Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 4 Anwendung des Gerichtsverfas ... / 3 Besetzung der Senate

3.1 Grundlagen

Rz. 7

Nach § 21e Abs. 1 S. 1 GVG bestimmt das Präsidium die personelle Besetzung der Spruchkörper^[1], einschließlich der Vertretung, nicht jedoch die Einrichtung und die Zahl der Senate.^[2]

Rz. 7a

Eine nachträgliche Änderung der Besetzung des Spruchkörpers innerhalb eines Kalenderjahres (Rz. 11) kann nur aus einem der in § 21e Abs. 3 GVG genannten Gründe erfolgen, also wegen Überlastung, ungenügender Auslastung eines Richters oder des Senats, Wechsel oder dauernder Verhinderung einzelner Richter. Die Verfahrensbeteiligten haben in diesen Fällen keinen Anspruch auf einen Fortbestand der ursprünglichen Besetzung für die Dauer der Anhängigkeit der einzelnen Sache.^[3] Der einzelne Richter hat ohnehin kein subjektives Recht auf Ausübung seiner Tätigkeit in einem bestimmten Spruchkörper, sodass auch dieses einer Änderung nicht entgegensteht.^[4]

Rz. 8

Durch § 21g Abs. 2 GVG ist klargestellt worden, dass durch Beschluss vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer zu bestimmen ist, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken; er kann nur geändert werden, wenn es wegen Überlastung, ungenügender Auslastung, Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Mitglieder des Spruchkörpers nötig wird. Mit dieser aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG folgenden Regelung ist klargestellt, dass es für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper eines Gerichts im Voraus nach abstrakten Merkmalen zu bestimmen ist, welche Richter an dem jeweiligen Verfahren mitzuwirken haben.

[1] § 27 FGO Rz. 1 wegen der Besetzung der Senate mit ehrenamtlichen Richtern.

[2] Sunder-Plassmann, in HHSp, AO/FGO, § 4 FGO Rz. 56.

[3] BFH v. 14.11.1995, VIII R 84/93, VIII R 1/94, BFH/NV 1996, 416; BFH v. 5.5.1999, X R 49/98, BFH/NV 1999, 1484; BVerwG v. 4.4.2018, 3 B 45.16, NVwZ 2019, 82.

[4] BGH v. 4.12.1990, RiZ (R) 5/89, NJW 1991, 425 m. w. N.

3.2 Vorsitz in den Senaten

Rz. 9

Gem. § 21f GVG hat der Vorsitzende Richter des jeweiligen Senats an der überwiegenden Mehrzahl – mindestens an drei Viertel – der Entscheidungen mitzuwirken.^[1] Er wird laut Geschäftsverteilungsplan durch einen dem eigenen oder einem anderen Senat angehörenden Richter vertreten, wobei dieser kein Vorsitzender Richter zu sein braucht.^[2]

Rz. 9a

Die Vertretung des Vorsitzenden ist nach § 21f GVG grundsätzlich nur bei vorübergehender Verhinderung zulässig^[3], also während dessen Urlaubs, einer kurzfristigen Erkrankung, bei Verhinderung durch andere termingebundene Arbeiten^[4] und in vergleichbaren Fällen. Für die Bestimmung der Dauer einer zulässigen Vertretung ist auf die Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen.^[5] § 21f Abs. 2 S. 1 GVG ist selbst bei vorhersehbarer Vakanz im Senatsvorsitz und nicht rechtzeitiger Wiederbesetzung der Stelle eines Vorsitzenden Richters entsprechend solange anwendbar, wie durch die Vakanz im Vorsitz keine wesentlich gewichtigere Beeinträchtigung der bei ordnungsgemäßer Besetzung des Spruchkörpers zu erwartenden Arbeitsweise zu erwarten ist als bei einem längeren Urlaub oder einer länger dauernden Krankheit.^[6]

Rz. 9b

Die Vertretung ist bei einem dauernden Ausschluss von der Tätigkeit, wie Tod, Dienstunfähigkeit, Erreichen der Altersgrenze oder Versetzung in ein anderes Amt^[7], nur solange zulässig, wie sie für den Fortgang der Rechtspflege unerlässlich ist. Die Regelung des § 21f GVG für die vorübergehende Vertretung kann insoweit entsprechend angewendet werden.^[8]

Auch eine haushaltsrechtliche Wiederbesetzungssperre rechtfertigt keine Dauervertretung und führt deshalb zu einer unvorschriftsmäßigen Besetzung des Spruchkörpers.^[9]

Der Senat ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn die Vertretung des Vorsitzenden Richters dem regelmäßigen Vertreter nicht nur vorübergehend überlassen wird.^[10] Bei nicht nur vorübergehender Verhinderung ist nach § 21e Abs. 3 GVG durch das Präsidium eine Regelung für den Vorsitz zu treffen (Rz. 12).

[1] BGH v. 19.6.1962, GrS 21/61, BGHZ 37, 210; BFH v. 28.4.1964, I 80/63, HFR 1964, 426; BGH v. 5.10.2016, XII ZR 50/14, NJW/RR 2017, 635.

[2] BFH v. 30.10.1974, I R 40/72, BStBl II 1975, 232.

[3] BGH v. 31.1.1983, II ZR 42/82, DRiZ 1983, 234; BGH v. 5.10.2016, XII ZR 50/14, MDR 2017, 51.

[4] BFH v. 27.7.1994, IX B 53/93, BFH/NV 1995, 234; BGH v. 5.10.2016, XII ZR 50/14, MDR 2017, 51.

[5] FG Berlin v. 30.10.1990, V 198/88, EFG 1991, 92; BFH v. 21.10.1999, VII R 15/99, BStBl II 2000, 88: zwei Monate zulässig; so auch Herbert, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 4 FGO Rz. 41.

[6] BFH v. 21.10.1999, VII R 15/99, BStBl II 2000, 88; BFH v. 8.9.2006, II B 42/05, BFH/NV 2007, 77.

[7] BFH v. 7.12.1988, I R 15/85, BStBl II 1989, 424.

[8] BFH v. 21.10.1999, VII R 15/99, BStBl II 2000, 88.

[9] BGH v. 11.7.1985, VII ZB 6/85, DRiZ 1985, 439.

[10] BFH v. 7.12.1988, I R 15/85, BStBl II 1989, 424.