Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 44 Außergerichtlicher Rechtsbehelf / 3.4.2 Erfolglosbleiben des Vorverfahrens

Rz. 42

§ 44 Abs. 1 FGO verlangt für die Zulässigkeit der Klage, dass "das Vorverfahren" über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder z. T. erfolglos geblieben ist. Die Vorschrift setzt damit nicht nur voraus, dass ein außergerichtlicher Rechtsbehelf erfolglos geblieben ist, sondern auch, dass überhaupt zuvor ein außergerichtlicher Rechtsbehelf eingelegt und damit ein Vorverfahren anhängig gemacht worden ist.^[1] Dies folgt auch aus dem die Grundvorschrift des § 44 Abs. 1 FGO ergänzenden § 46 FGO, der seinem Wortlaut nach ebenfalls davon ausgeht, dass überhaupt ein außergerichtlicher Rechtsbehelf eingelegt wurde. Die Auslegung, dass § 44 Abs. 1 FGO die Einlegung des außergerichtlichen Rechtsbehelfs voraussetzt, steht mit Sinn und Zweck der Vorschrift, die FG zu entlasten, in Einklang. Ein Stpfl. soll deshalb gerichtlichen Rechtsschutz erst in Anspruch nehmen können, nachdem er die Überprüfung des angegriffenen Verwaltungsakts in dem dafür vorgesehenen außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren herbeigeführt hat. Diesem Erfordernis wird er nur gerecht, wenn er einen außergerichtlichen Rechtsbehelf eingelegt und damit die Voraussetzungen für die Einleitung des Rechtsbehelfsverfahrens geschaffen hat.^[2]

Rz. 43

Ob ein wirksamer Einspruch eingelegt worden ist, ist von dem FG und von dem BFH von Amts wegen zu prüfen.^[3] Die Rechtsauffassung der Finanzbehörde und deren ggf. fehlerhafte Behandlung der Erklärung des Stpfl. sind dabei unbeachtlich.^[4] Es kommt nicht darauf an, ob die Finanzbehörde die Erklärung als Einspruch – oder z. B. als Dienstaufsichtsbeschwerde – verstanden und behandelt hat, sondern ob diese bei objektiver Würdigung der Sachverhaltsumstände – und bei rechtsschutzgewährender Auslegung – als Einspruch zu verstehen war.^[5]

Rz. 44

Nicht erforderlich ist, dass die Einlegung des Einspruchs form- und fristgerecht erfolgt ist. Es genügt, dass ein unzulässiger Einspruch eingelegt worden ist.^[6]

Rz. 45

Hat die Behörde eine Erklärung des Stpfl. fehlerhaft als Einspruch gewertet, obwohl gar kein Einspruch eingelegt worden ist, so ist die Klage – sofern sie nicht als Sprungklage nach § 45 FGO zulässig ist – ohne Sachentscheidung als unzulässig abzuweisen, wenn noch keine Einspruchsentscheidung vorliegt.^[7] Hat die Finanzbehörde ohne vorherigen Einspruch eine Einspruchsentscheidung erlassen, so ist diese rechtswidrig. Sie kann mit einer Klage angefochten werden, die zulässig ist und zu einer isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung führt.^[8]

[1] BFH v. 28.2.1990, I R 165/85, BFH/NV 1991, 75; BFH v. 20.12.2012, III R 59/12, BFH/NV 2013, 709.

[2] BFH v. 28.2.1990, I R 165/85, BFH/NV 1991, 75.

[3] BFH v. 20.12.2012, III R 59/12, BFH/NV 2013, 709.

[4] BFH v. 13.12.1994, VII R 46/94, BFH/NV 1995, 758.

[5] BFH v. 8.2.1974, III R 140/70, BStBl II 1974, 417.

[6] V. Beckerath, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 44 FGO Rz. 84; Steinhauff, in HHSp, AO/FGO, § 44 FGO Rz. 100.

[7] BFH v. 28.2.1990, I R 165/85, BFH/NV 1991, 75.

[8] BFH v. 8.6.1993, VII R 51/92, BFH/NV 1993, 763; BFH v. 8.4.1998, VIII R 14/95, BFH/NV 1999, 145; BFH v. 5.5.1999, II R 44/96, BFH/NV 2000, 8; BFH v. 26.8.2004, IV R 68/02, BFH/NV 2005, 553.