Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 69 Aussetzung der Vollziehung / 3.4.1 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit (§ 69 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 FGO)

3.4.1.1 Begriff

Rz. 40

Nach § 69 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 FGO soll die Vollziehung ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Diese Regelung entspricht § 361 Abs. 2 S. 2 AO. Basierend auf der Rspr. des RFH und nach ständiger Rspr. des BFH sind ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts dann anzunehmen, wenn sich nach summarischer Prüfung des Vortrags des Antragstellers ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Sachverhaltsfragen auslösen, und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen könnte.^[1]

[1] Gehm, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 361 AO Rz. 75 m. w. N.

3.4.1.2 Unsicherheit und Unentschiedenheit hinsichtlich der Rechtslage

Rz. 41

Als Aussetzungsgrund genügt eine Unsicherheit oder Unentschiedenheit hinsichtlich der entscheidungserheblichen Rechtslage, sodass sich bei abschließender Klärung der Rechtsfragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen könnte. Es muss weder das Obsiegen noch das Unterliegen im Einspruchs- bzw. Klageverfahren mit Sicherheit ausgeschlossen werden können. Das Obsiegen braucht hierbei nicht einmal wahrscheinlicher zu sein als das Unterliegen (kein Erfordernis einer Erfolgswahrscheinlichkeit) ^[1]

Rz. 42

Ist die Hauptsache bereits beim FG anhängig, so sind ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts zudem nur gegeben, wenn die formalen Voraussetzungen für eine materiell günstige Gerichtsentscheidung gegeben sind.^[2]

Rz. 43

Ist die Hauptsache beim BFH anhängig, so sind ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts nur gegeben, wenn unter Berücksichtigung der besonderen Voraussetzungen des Revisionsverfahrens und der beschränkten Prüfungsmöglichkeiten des BFH, insbesondere seiner grundsätzlichen Bindung an die tatsächlichen Feststellungen des FG nach § 118 Abs. 2 FGO, ernstlich mit der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts gerechnet werden kann.^[3]

Rz. 44

Ob ernstliche Zweifel bestehen, ist bei einer zugelassenen Revision nach dem vermutlichen materiellen Ergebnis der Revisionsentscheidung zu bestimmen.^[4] Es müssen zumindest die formalen Voraussetzungen für eine materiell günstige Revisionsentscheidung gegeben sein.^[5] Hat der BFH die Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich aufzuheben und diese an das FG zurückzuverweisen, so ist auf die Erfolgsaussichten beim FG abzustellen.^[6]

Die AdV ist stets ausgeschlossen, wenn die Revision verworfen worden ist^[7], bzw. Nichtzulassungsbeschwerde über die Zulassung der Revision in der Hauptsache verworfen oder zurückgewiesen und damit die Zulassung der Revision abgelehnt worden ist.^[8]

Rz. 45

Bei einer anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde sind ernstliche Zweifel nur dann anzunehmen, wenn ernsthaft mit der Zulassung der Revision zu rechnen ist.^[9], da ansonsten mit einer materiellen Überprüfung des angefochtenen Verwaltungsakts nicht gerechnet werden kann.

Ansonsten vgl. insbesondere auch zur Frage des Zweifels an der Verfassungsmäßigkeit bzw. Unionsrechtskonformität Gehm, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 361 AO Rz. 76a ff.^[10]

[1] BFH v. 4.5.2017, IV B 10/17, BFH/NV 2017, 1009; FG Münster v. 8.10.2018, 5 V 2855/18 U, juris; Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 160f.; Gehm, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 361 AO Rz. 76ff. m. w. N.

[2] FG Hamburg v. 3.3.1982, III 48/82, EFG 1982, 632.

[3] BFH v. 11.8.2000, I S 5/00, BFH/NV 2001, 314; BFH v. 24.1.2001, I S 10/00, BFH/NV 2001, 806; BFH v. 5.4.2004, X S 1/04; BFH v. 13.12.2007, II S 10/07.

[4] BFH v. 4.12.1987, V S 9/85, BStBl II 1988, 702; BFH v. 19.7.1990, V B 136/88, BFH/NV 1991, 778.

[5] FG Hamburg v. 3.3.1982, III 48/82, EFG 1982, 632.

[6] BFH v. 24.11.1995, VII S 21/95, BFH/NV 1996, 420; BFH v. 13.12.2007, II S 10/07.

[7] BFH v. 5.3.2001, I R 108/00, BFH/NV 2001, 1131.

[8] BFH v. 1.8.1988, IV S 4/88, BFH/NV 1990, 40; BFH v. 18.10.1995, V S 8/95, BFH/NV 1996, 336; BFH v. 3.5.2000, II S 10/99, BFH/NV 2000, 1477; BFH v. 19.7.2000, I B 42/00, S 4/00, BFH/NV 2000, 1494; BFH v. 24.8.2000, VIII S 2/00, BFH/NV 2001, 317; BFH v. 15.3.2004, IX S 6/03, BFH/NV 2004, 978; BFH v. 27.6.2008, III S 45/07; BFH v. 14.10.2008, X S 31/08.

[9] St. Rspr.: BFH v. 22.6.1995, X S 5/95, BFH/NV 1995, 1082; BFH v. 26.10.1995, VII S 15/95, BFH/NV 1996, 238; BFH v. 28.2.2001, I S 20/00, n. v.; BFH v. 10.9.2002, X S 6/02, BFH/NV 2003, 72; BFH v. 13.10.2005, X S 14/05, BFH/NV 2006, 114; BFH v. 20.12.2005, III S 24/05, BFH/NV 2006, 486; BFH v. 30.7.2008, X S 33/08; BFH v. 14.10.2008, X S 31/08.

[10] Vgl. dazu ferner BFH v. 3.9.2018, VIII B 15/18, BFH/NV 2018, 1279; BFH v. 25.4.2018, IX B 21/18, BStBl II 2018, 415; FG München v. 13.8.2018, 14 V 736/18, EFG 2018, 1608; FG Köln v. 29.1.2018, 15 V 3279/17, BB 2018, 469; FG Baden-Württemberg v. 16.1.2018, 2 V 3389/16, DB 2018, 18; FG Bremen v. 2.5.20...