Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 69 Aussetzung der Vollziehung / 4.7 Rechtsbehelfe gegen die AdV-Entscheidung

4.7.1 Beschwerde

Rz. 64

Gegen die Entscheidung des Gerichts ist die Beschwerde nach § 128 Abs. 1 FGO statthaft, wenn das FG diese zugelassen hat. Auch die unselbstständige Anschlussbeschwerde ist im AdV-Verfahren zulässig.^[1] Für die Einlegung der Beschwerde beim BFH besteht der Vertretungszwang nach § 62 Abs. 4 FGO.

Die Beschwerde hat nach § 131 Abs. 1 FGO keine aufschiebende Wirkung. Eine einstweilige AdV der die AdV gewährenden Entscheidung nach § 131 Abs. 1 S. 2 FGO, also die Wiederherstellung der Vollziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsakts, kommt nicht in Betracht.^[2]

Der BFH hat den AdV-Antrag auf die Beschwerde hin nicht nur auf seine Rechtmäßigkeit, sondern im Rahmen der Anträge erneut in jeder Hinsicht zu prüfen und dabei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung zugrunde zu legen.^[3] Im Beschwerdeverfahren über die Ablehnung eines AdV-Antrags durch das FG hat der BFH als Tatsachengericht grundsätzlich selbst die Befugnis und Pflicht zur Tatsachenfeststellung.^[4] Diese Pflicht steht jedoch einer Zurückverweisung des Verfahrens zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG nicht entgegen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die Feststellungen besser durch das FG getroffen werden können und die besondere Eilbedürftigkeit des AdV-Verfahrens der Zurückverweisung nicht entgegensteht.^[5]

[1] BFH v. 3.12.1990, IX B 136/89, BFH/NV 1991, 316; Bartone, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 69 FGO Rz. 26.

[2] Vgl. auch Rz. 88; BFH v. 2.3.1982, VIII B 26/82, BStBl II 1982, 264; Gräber/Ratschow, FGO, 9. Aufl. 2019, § 131 Rz. 4; Gosch, in Gosch, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 309.

[3] BFH v. 11.9.1996, VII B 176/94, BFH/NV 1997, 166.

[4] BFH v. 12.2.1969, VII B 60/66, BStBl II 1969, 318; BFH v. 17.3.2008, IV B 100, 101/07, BFH/NV 2008, 1177.

[5] BFH v. 8.7.1980, VII B 18/80, BStBl II 1980, 657; BFH v. 22.11.2001, V B 124/01, BFH/NV 2002, 549; BFH v. 3.3.2009, X B 197/08, Haufe-Index 2146976.

4.7.2 Zulassung (§ 128 Abs. 3 S. 1 FGO)

Rz. 65

Die Beschwerde ist nur nach Zulassung zulässig.^[1] Dies gilt auch im Rahmen der Anwendung des Art. 45 UZK.^[2]

Rz. 66

Die Zulassung kann nur durch das FG und zwar ausdrücklich und schriftlich im AdV-Beschluss erfolgen. Der BFH kann diese nicht zulassen, er ist an die Entscheidung des FG gebunden. Die Zulassung durch das FG kann auch noch nachträglich erfolgen.^[3] Eine Nichtzulassungsbeschwerde^[4] ist in diesem Zusammenhang somit auch nicht gegeben.^[5]

Rz. 67

Zulassungsgrund ist nach § 128 Abs. 3 S. 2 FGO i. V. m. § 115 Abs. 2 FGO, die insoweit entsprechend anzuwenden sind^[6]:

• die grundsätzliche Bedeutung der Sache,
• die Abweichung von einer Entscheidung des BFH,
• die Geltendmachung eines Verfahrensmangels,
• die Kausalität der Abweichung und des Verfahrensmangels für die Entscheidung.

[1] § 128 Abs. 3 S. 1 FGO; Gosch, in Gosch, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 308; Bartone, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 69 FGO Rz. 26; Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 266; BFH v. 23.7.1996, VIII B 23-24/96, BFH/NV 1997, 185; BFH v. 18.10.2000, IV B 98/00, BFH/NV 2001, 332; BFH v. 23.6.2004, V B 61/04, BFH/NV 2004, 1538; BFH v. 9.10.2008, IX B 156/08, BFH/NV 2009, 183; BFH v. 11.3.2009, X B 6/09, Haufe-Index HI2149009; FG Düsseldorf v. 10.7.2018, 3 V 1143/18 A (E), EFG 2018, 1575.

[2] Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 266.

[3] Gosch, in Gosch, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 308; BFH v. 19.11.2001, III B 83/01, n. v.; BFH v. 22.8.2001, III B 71/01, BFH/NV 2002, 195; BFH v. 3.7.2009, II S 12/09 (PKH), Haufe-Index 2204604; Kraus, NWB 2009, 853, 860.

[4] § 115 Abs. 3 FGO.

[5] Gosch, in Gosch, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 311; Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 267; BFH v. 18.2.2014, XI B 140/13, BFH/NV 2014, 879.

[6] Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 269; BFH v. 13.11.1996, VIII B 95/96, BFH/NV 1997, 364; BFH v. 19.11.2001, III B 83/01, n. v.

4.7.3 Sonstiger Rechtsschutz

Rz. 68

Da die Zulassung einer Entscheidung durch den BFH insbesondere im Zuge einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht erstritten werden kann, besteht für den Antragsteller die Möglichkeit, die unterbliebene Zulassung über einen Änderungsantrag (s. Rz. 48) durch eine Änderung des AdV-Beschlusses zu erreichen, sofern die Antragsbefugnis nach § 69 Abs. 6 S. 2 FGO gegeben ist. Zuständig ist das Gericht, das die AdV-Entscheidung erlassen hat.^[1]

Rz. 69

Auch eine "außerordentliche Beschwerde" kommt selbst dann nicht in Betracht, wenn die Entscheidung des FG "greifbar gesetzwidrig" war.^[2]

Rz. 70

Als Rechtsmittel ist nach § 133a FGO die Anhörungsrüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Beseitigung schweren Verfahrensunrechts statthaft.^[3]

Rz. 71

Im Übrigen kann er nur im Wege der allgemeinen Gegenvorstellung versuchen, das Gericht zu einer Änderung von Amts wegen zu veranlassen.^[4]

[1] BFH v. 3.9.2001, VIII B 12/01, Haufe-Index HI648931.

[2] Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 268; BFH v. 4.7.2002, XI B 17/02, BFH/NV 2002, 1477; BFH v. 15.5.2002, I B 42/02, BFH/NV 2002, 1318; BFH v. 24.2.2005, X B 136/04, Haufe-Index HI1337273; BFH v. 27.5.2008, X B ...