Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 79 Vorbereitung der mündlichen ... / 2 Anordnungen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung (§ 79 Abs. 1 FGO)

2.1 Kompetenz

Rz. 5

Die Anordnungen nach § 79 FGO trifft der Vorsitzende oder der nach § 21g GVG zuständige Berufsrichter.^[1] Welcher Richter Berichterstatter einer bestimmten Sache ist, bestimmt sich nach § 21g GVG nach dem vor Beginn des jeweiligen Geschäftsjahrs aufgestellten senatsinternen Mitwirkungsplan (Geschäftsverteilungsplan). Es hängt von dem senatsinternen Geschäftsverteilungsplan ab, ob der Berichterstatter bereits ab Erhebung der Klage tätig werden kann. Kann der Berichterstatter "blindlings" anhand abstrakt-genereller Regelungen bestimmt werden, kann er Anordnungen bereits ab Klageerhebung treffen. Solche Regelungen sind in dem senatsinternen Geschäftsverteilungsplan z. B. zu treffen, wenn die Besetzung der Richterbank von der Person des Berichterstatters abhängt und somit Einfluss auf den gesetzlichen Richter hat, etwa bei überbesetzten Senaten oder bei der Anknüpfung der Einzelrichterzuständigkeit nach § 6 FGO an die Zuständigkeit des Berichterstatters.^[2] Auf die Bestimmung durch den Vorsitzenden ("Zuschreibung") kann es für die Zuständigkeit des Berichterstatters nach § 79 FGO ankommen, sofern die an einer Entscheidung zur Mitwirkung berufenen Richter von Anfang an feststehen, z. B. wenn der Senat mit der gesetzlich vorgesehenen Zahl an Richtern besetzt ist^[3] und der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan dem Vorsitzenden etwa die Möglichkeit einräumt, den Berichterstatter im Rahmen der senatsinternen Arbeitsverteilung unter Berücksichtigung der zügigen und ordnungsmäßigen Erledigung der Geschäfte zu bestimmen^[4], und soweit die Einzelrichterzuständigkeit nach § 6 FGO nicht an die Berichterstatterzuständigkeit anknüpft. Eine vorherige Bestimmung ist wegen des Prinzips des gesetzlichen Richters allerdings auch in diesen Fällen erforderlich, soweit der Berichterstatter nach § 79a Abs. 1 und 4 FGO entscheiden soll.^[5]

Rz. 6

Die Befugnisse nach § 79 FGO stehen sowohl dem Vorsitzenden als auch dem Berichterstatter zu.^[6] Dies ist im Hinblick auf den gesetzlichen Richter^[7] zwar nicht bedenklich, wenn der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Allerdings ist es auch nicht üblich, dem Arbeitsklima im Senat regelmäßig nicht förderlich und dem Fortgang des Verfahrens insgesamt nicht immer dienlich, wenn der Vorsitzende dem Berichterstatter in die Vorbereitung der Sachen "hineinregiert".^[8] Schreibt der Vorsitzende die Sache dem Berichterstatter (deklaratorisch oder konstitutiv) aktenkundig zu, indiziert dies, dass der Vorsitzende dem Berichterstatter die maßgebliche Vorbereitung des Falls ab diesem Zeitpunkt überlassen will. Dies ist sinnvoll ab dem Zeitpunkt, zu dem die Klageerwiderung des Beklagten mit den Sachakten bei Gericht eingeht. Im Gegenzug hält sich der möglicherweise schon vorher zuständige Berichterstatter bis zu dieser Zuschreibung mit prozessleitenden Anordnungen zurück. Können sowohl der Vorsitzende als auch der Berichterstatter prozessleitende Verfügungen erlassen, hat in Streitfällen der Senat in der für die Entscheidung zuständigen Besetzung zu entscheiden.^[9]

Rz. 7

Die Befugnisse nach § 79 FGO enden jedoch da, wo die Anordnungen durch das Gesetz dem Senat oder dem Vorsitzenden vorbehalten sind. So kann z. B. die Ladung zur mündlichen Verhandlung gem. § 91 FGO nur von dem Vorsitzenden bzw. von dem anstelle des Senats tätigen Richter^[10] verfügt werden.^[11]

[1] Berichterstatter; vgl. § 65 Abs. 2 S. 1 FGO.

[2] Kissel/Mayer, GVG, § 21g Rz. 42; BFH v. 25.11.2009, I R 18/08, BFH/NV 2010, 941 m. w. N.

[3] Kissel/Mayer, GVG, § 21g Rz. 2, 41.

[4] Kissel/Mayer, GVG, § 21g Rz. 41.

[5] Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 7 i. V. m. § 79a FGO Rz. 70; Stapperfend, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 79a FGO Rz. 4.

[6] So auch Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 7.

[7] Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.

[8] Für einen Vorrang des Berichterstatters: Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 115.

[9] Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 115.

[10] §§ 6, 79a FGO.

[11] § 155 S. 1 FGO i. V. m. § 216 Abs. 2 ZPO, Schallmoser, in HHSp, AO/FGO, § 91 FGO Rz. 20.

2.2 Notwendige Anordnungen

Rz. 8

Gem. § 79 Abs. 1 S. 1 FGO hat der Vorsitzende oder der Berichterstatter alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen. Was notwendig ist, hängt allerdings davon ab, welche Tatsachen, die ggf. zu ermitteln sind, entscheidungserheblich sind. Dies ist einzelfallabhängig und wird von den jeweiligen Rechtsauffassungen beeinflusst. Die Anordnungen nach § 79 FGO stehen daher ebenso wie das Setzen von Ausschlussfristen nach § 79b FGO als prozessleitende Maßnahmen im Ermessen des Vorsitzenden oder des Berichterstatters. Trotz der Formulierung "hat alle Anordnungen zu treffen" besteht auf ihre Durchführung weder ein Rechtsanspruch noch sind sie beschwerdefähig^[1], was schon aus dem Wort "kann" in § 79 Abs. 1 Satz 2 FGO folgt.^[2]

Rz. 9

Der Vorsitzende oder der Berichterstatter hat nach dem Wortlaut der Vorschrift alle Anordnungen zu treffen, d...