Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 79 Vorbereitung der mündlichen ... / 4 Beweisaufnahme (§ 79 Abs. 3 FGO)

Rz. 42

Nach § 79 Abs. 3 FGO kann der Vorsitzende oder der Berichterstatter auch ohne Beweisbeschluss des Senats nach § 81 Abs. 2 FGO, also ohne verordneter Richter zu sein, von sich aus zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung einzelne – nicht alle – Beweise erheben. Der Vorsitzende/Berichterstatter kann dies tun, ohne dass die Sache gem. § 6 FGO dem Einzelrichter übertragen wurde bzw. ohne das Einverständnis der Beteiligten mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden oder Berichterstatter nach § 79a Abs. 3 FGO. Im Fall des § 79 Abs. 3 FGO hat der Vorsitzende oder der Berichterstatter selbst den Beweisbeschluss zu erlassen und den Beteiligten bekannt zu geben, jedenfalls, wenn die Beweisaufnahme nicht in der mündlichen Verhandlung stattfindet.^[1] Fehlt ein Beweisbeschluss, kann dies jedoch durch wirksamen Rügeverzicht nach § 155 S. 1 FGO i. V. m. § 295 ZPO geheilt werden. Die Vorschriften über die Beweisaufnahme^[2] finden im Übrigen Anwendung, so auch § 83 FGO über die Beteiligtenöffentlichkeit. Die Beteiligten sind gem. § 83 Satz 1 FGO von dem Beweistermin zu benachrichtigen. Die Ladung zu dem Beweistermin ist gem. § 53 Abs. 1 FGO zuzustellen.^[3]

Rz. 43

Da es sich bei § 79 Abs. 3 FGO um eine Ausnahme vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme handelt und weil es im finanzgerichtlichen Verfahren nur eine Tatsacheninstanz gibt, ist von der Regelung sparsam Gebrauch zu machen, sodass die genannten Voraussetzungen eng auszulegen sind.^[4] Der Vereinfachung der Verhandlung vor dem Senat dient eine Beweisaufnahme, bei der von vornherein zu erwarten ist, dass es auf den unmittelbaren Eindruck nicht ankommt. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn eine Vielzahl von Beweisen zu erheben ist und im Einzelfall die Glaubwürdigkeit, etwa von Sachverständigen, außer Frage steht. Die Beweiserhebung zu der einzigen streitigen Tatsache des Verfahrens kommt nach dem Wortlaut nicht in Betracht.^[5] Im Übrigen sind ähnliche Ermessenserwägungen anzustellen wie bei der Übertragung der Durchführung einer Beweisaufnahme auf den beauftragten Richter nach § 81 Abs. 2 FGO^[6], wobei im Fall von § 79 Abs. 3 FGO die Voraussetzungen eher enger anzusetzen sind, da es an einer Befassung des Senats fehlt.^[7] Sinnvoll erscheint es, wenn sich der vorbereitende Richter im Senat abstimmt, ob die Voraussetzungen des §79 Abs. 3 FGO vorliegen.^[8] Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme kann mit der Revision gerügt werden.^[9] Grundsätzlich hat daher die Beweisaufnahme vor dem Senat stattzufinden. In geeigneten Fällen kann der Senat sie nach § 81 Abs. 2 FGO auf den verordneten Richter übertragen. Nur ausnahmsweise kommt unter den engen Voraussetzungen von § 79 Abs. 3 FGO eine Beweisaufnahme durch den selbstständig tätigen Vorsitzenden/Berichterstatter in Betracht. Die Beteiligten können aber auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verzichten und sich daher zur Beschleunigung des Verfahrens mit einer Beweiserhebung nach § 79 Abs. 3 FGO einverstanden erklären.^[10]

Rz. 44–45 einstweilen frei

[1] BFH v. 4.8.2015, IX B 95/15, BFH/NV 2015, 1436; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 16; Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 32; a. A. Stapperfend, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 79 FGO Rz. 11, der einen Beweisbeschluss für entbehrlich hält.

[2] §§ 82ff. FGO.

[3] Stapperfend, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 79 FGO Rz. 13.

[4] BFH v. 4.8.2015, IX B 95/15, BFH/NV 2015, 1436.

[5] Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 105; so im Ergebnis auch Stapperfend, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 79 FGO Rz. 11; a. A. Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 33.

[6] S. § 81 FGO Rz. 25ff.

[7] Bilsdorfer, BB 1993, 109, 113.

[8] Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 106.

[9] Verstoß gegen § 103 FGO.

[10] Im Ergebnis so auch Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 35.1.