Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 81 Beweiserhebung / 3 Verordneter Richter, § 81 Abs. 2 FGO

3.1 Allgemeines

Rz. 25

"In geeigneten Fällen" kann der Senat von der Regel des § 81 Abs. 1 S. 1 FGO abweichen und durch Beschluss, auch außerhalb der mündlichen Verhandlung^[1], die Durchführung der Beweisaufnahme auf eines seiner Mitglieder (beauftragter Richter) oder auf ein anderes Gericht (ersuchter Richter) übertragen. Über § 82 FGO gelten §§ 361ff. ZPO, in denen die Einzelheiten geregelt sind.^[2]

Rz. 26

Wann ein geeigneter Fall gegeben ist, liegt im Ermessen des Gerichts. Wenn es weniger um den persönlichen Eindruck, insbesondere die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, als vielmehr um rein äußere Umstände bei der Beweiswürdigung gehen wird, kommt eine Übertragung in Betracht. Das Ermessen des Gerichts ist weiter als im Fall von § 79 Abs. 3 FGO^[3] und § 82 FGO i. V. m. § 375 ZPO. § 375 ZPO^[4] gibt aber Anhaltspunkte dafür, wann ein geeigneter Fall vorliegen kann. Immer ist zu beachten, dass Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme die Regel und Übertragung auf den verordneten Richter oder eine selbstständige Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter die Ausnahme ist.^[5]

Rz. 27

An der Beweisaufnahme nach § 81 Abs. 2 FGO, von der die Beteiligten zu benachrichtigen sind, können sich diese mit eigenen Fragen beteiligen.^[6] Ihnen ist zum Ergebnis einer solchen Beweisaufnahme rechtliches Gehör zu gewähren.

Rz. 28

Der verordnete Richter kann die Durchführung der Beweisaufnahme an einen anderen Richter weitergeben, wenn ihm dies sachdienlich erscheint.^[7] Eine vor dem verordneten Richter durchgeführte Beweisaufnahme kann vor dem vollen Senat nach erneutem Beweisbeschluss wiederholt werden, wenn das Gericht das für erforderlich hält.^[8]

Rz. 29

Bei Verstoß gegen die Regeln über die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gibt es keine Beschwerde.^[9] Jedoch können Verfahrensmängel schon beim FG, aber auch im Revisionsverfahren gerügt werden, es sei denn, das Rügerecht ist nach § 155 FGO i. V. m. § 295 ZPO entfallen.^[10]

[1] Schallmoser, in HHSp, AO/FGO, § 81 FGO Rz. 55.

[2] Vgl. § 82 FGO Rz. 10ff.

[3] S. § 79 FGO Rz. 22.

[4] S. § 82 FGO Rz. 36f.

[5] Schallmoser, in HHSp, AO/FGO, § 81 FGO Rz. 52; Koch, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 81 FGO Rz. 15.

[6] § 83 FGO.

[7] § 82 FGO i. V. m. § 365 ZPO.

[8] Koch, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 81 FGO Rz. 15.

[9] § 128 Abs. 2 FGO.

[10] S. § 120 FGO Rz. 40ff.

3.2 Beauftragter Richter, § 81 Abs. 2 Alt. 1 FGO

Rz. 30

Der Senat kann nach § 81 Abs. 2 FGO eines seiner Mitglieder mit der Durchführung der Beweisaufnahme beauftragen. Die Beauftragung mehrerer Mitglieder, die gleichzeitig die Beweisaufnahme durchführen sollen, ist nach dem Wortlaut des § 81 FGO nicht möglich.^[1] Regelmäßig wird der Berichterstatter die Beweisaufnahme durchführen. Kann der beauftragte Richter, nachdem er die Beweisaufnahme durchgeführt hat, nicht mehr an der abschließenden Entscheidung teilnehmen, sind die Grundsätze des Richterwechsels anzuwenden.^[2]

[1] Schallmoser, in HHSp, AO/FGO, § 81 FGO Rz. 53.

[2] Vgl. Rz. 19f.

3.3 Ersuchter Richter, § 81 Abs. 2 Alt. 2 FGO

Rz. 31

Ist die Beweisaufnahme außerhalb des Gerichtsorts durchzuführen, kann der Senat auch ein anderes Gericht darum ersuchen. Dabei sind in dem entsprechenden Beschluss^[1] die Beweisfragen im Einzelnen zu formulieren. Die bloße Angabe des Beweisthemas^[2] genügt hier nicht. Übertragung und Auswahl des ersuchten Gerichts stehen im Ermessen des Senats. Dem ersuchten Gericht sind zur Durchführung der Beweisaufnahme die vollständigen Akten zu übersenden.

Rz. 32

Handelt es sich bei dem ersuchten Gericht um ein Kollegialgericht, so kann dieses die Durchführung der Beweisaufnahme auf eines seiner Mitglieder oder ein anderes Gericht weiter übertragen, wenn ihm das sachgemäß erscheint.^[3]

[1] S. Rz. 25.

[2] S. § 359 ZPO.

[3] § 82 FGO i. V. m. § 365 ZPO.