Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 82 Verfahren bei der Beweisauf ... / 2.3.4 Ausbleiben des Zeugen – §§ 380–381 ZPO

Rz. 45

Ordnungsmaßnahmen nach § 380 ZPO sind nur gegen einen ordnungsgemäß geladenen^[1] Zeugen möglich, wobei der Zugang der Ladung nicht nachgewiesen sein muss^[2]. Ordnungsmaßnahmen sind nicht möglich, wenn ein nach § 377 Abs. 3 ZPO zu schriftlichen Äußerungen aufgeforderter Zeuge sich nicht meldet. Dieser ist dann ggf. zu laden.

Rz. 46

Das Vorgehen nach § 380 ZPO ist für das Gericht zwingend. Die Befugnisse nach § 380 ZPO stehen auch dem verordneten Richter zu^[3]. Ein Ordnungsgeld ist sogar noch nach Abschluss des Verfahrens festzusetzen^[4] oder nachdem in allgemeiner Übereinstimmung auf die Vernehmung des nicht erschienenen Zeugen verzichtet wurde^[5] oder sich seine Vernehmung als entbehrlich erweist^[6]. Ermessen besteht nur hinsichtlich der Höhe von Ordnungsgeld und Ordnungshaft^[7]. Gemäß Art. 6 EGStGB beträgt für Ordnungsgeld das Mindestmaß 5 EUR, das Höchstmaß 1.000 EUR, für Ordnungshaft beträgt das Mindestmaß einen Tag, das Höchstmaß 6 Wochen. Die Anordnung von Ordnungsgeld ist auch wirksam, wenn sie nicht mit der Festsetzung von Ordnungshaft verbunden worden ist^[8].

Bei der Bestimmung der Höhe des Ordnungsgelds ist das Ausmaß des Verschuldens und der dadurch für die Beteiligten entstandene zusätzliche Zeitaufwand zu berücksichtigen^[9]. Zu berücksichtigen sind auch die Bedeutung der Aussage für den Rechtsstreit, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zeugen und die Schwere der Pflichtverletzung des Zeugen^[10]. Um eine Überprüfung des vom Gericht bei der Festsetzung der Höhe des Ordnungsgelds ausgeübten Ermessens im Beschwerdeverfahren durch den BFH zu ermöglichen, ist die Höhe des Ordnungsgelds grundsätzlich zu begründen^[11]. Überschreitet das FG nicht das untere Viertel des Ordnungsgeldrahmens von 5 EUR bis 1.000 EUR, bedarf die Höhe des Ordnungsgelds keiner weiteren Begründung^[12].

Bei wiederholtem Ausbleiben kann zwangsweise Vorführung angeordnet werden^[13], deren Androhung erfahrungsgemäß häufig ausreicht, da die Vorführung durch die Polizei wegen der Öffentlichkeitswirkung meist unangenehmer als die Zahlung von Geld empfunden wird.

Die durch das Ausbleiben verursachten Kosten werden dem Zeugen ebenfalls auferlegt^[14].

Rz. 47

Gegen Beschlüsse nach § 380 ZPO kann als Rechtsmittel die Entscheidung des Prozessgerichts beantragt werden, wenn sie vom verordneten Richter erlassen worden sind^[15]. Sonst ist Beschwerde innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe möglich^[16]. Innerhalb dieser Frist sind auch die Entschuldigungsgründe nach § 381 Abs. 1 ZPO vorzubringen^[17]. Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang^[18]. Die außergerichtlichen Kosten des Zeugen bei einer erfolgreichen Beschwerde fallen der Staatskasse, nicht dem endgültig unterlegenen Beteiligten zur Last. Eine Entscheidung über die Gerichtskosten der Beschwerde entfällt^[19].

Verstirbt der im Beweistermin unentschuldigt nicht erschienene Zeuge, bevor über seine Beschwerde gegen die Festsetzung von Ordnungsmitteln abschließend entschieden ist, so ist die angefochtene Festsetzung gegenstandslos und das Ordnungsmittelverfahren durch Beschluss einzustellen^[20].

Rz. 48

Ordnungsmaßnahmen entfallen, wenn der Zeuge sein Ausbleiben gem. § 381 ZPO genügend entschuldigt.

Rz. 49

Der genügende Entschuldigungsgrund ist für den Einzelfall zu bestimmen. Nach st. Rspr. erfordert eine genügende Entschuldigung, die ein Ausbleiben im Beweistermin als nicht pflichtwidrig erscheinen lässt, schwerwiegende Gründe. Als derartige Entschuldigungsgründe können nur äußere Ereignisse anerkannt werden, die den Zeugen ohne sein Zutun von der Wahrnehmung des Termins abgehalten haben^[21].

Solche Entschuldigungsgründe können z. B. sein eine Betriebsstörung von Verkehrsmitteln, eine eigene Erkrankung, eine schwere Erkrankung eines nächsten Angehörigen. Allerdings kann selbst eine Dauererkrankung eines Zeugen sein Ausbleiben nur dann genügend entschuldigen, wenn ihm ein Erscheinen vor Gericht unzumutbar ist, weil sie zur Reise- und Verhandlungsunfähigkeit des Erkrankten führt^[22].

Die Entschuldigungsgründe müssen glaubhaft gemacht werden^[23]. So reichen z. B. bloß floskelhafte, unsubstantiierte Begründungen für eine Entschuldigung nicht aus. Selbst eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit allein ist nicht geeignet, ein Fernbleiben des Zeugen zu entschuldigen, wenn diese Arbeitsunfähigkeit keine Reise-, Verhandlungs- oder Aussageunfähigkeit bedingt^[24].

Erscheint ein ordnungsgemäß geladener Zeuge ohne ausreichende Entschuldigung nicht zu einem vom FG anberaumten Verhandlungstermin und erlegt ihm das FG daraufhin ein Ordnungsgeld auf, so können nachträglich vorgebrachte Entschuldigungsgründe nur dann zur Aufhebung dieser Maßnahme führen, wenn sie nicht schon im Vorfeld des Termins geltend gemacht werden konnten^[25]. Die Entschuldigungsgründe müssen dem Gericht so frühzeitig wie möglich zur Kenntnis gebracht werden, damit dieses möglichst noch vor Sitzungsbeginn über die Entbindung des Zeugen von der Pflicht zum Erscheinen entscheiden kann. Enthält das Entschuldigungsschreiben z....