Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 94 Protokoll / 8.2 Verfahren

Rz. 83

Vor einer Berichtigung von Amts wegen oder auf Antrag sind zunächst gem. § 164 Abs. 2 ZPO die Beteiligten und bei Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 die jeweiligen Beteiligten^[1] anzuhören.

Rz. 84

Über die Berichtigung entscheiden sodann allein die Personen, die eine Berichtigung zu unterschreiben hätten, also der Vorsitzende bzw. der allein tätig gewesene Richter und der ggf. nach § 159 ZPO zugezogen gewesene Urkundsbeamte, weil es sich um eine unvertretbare Verfahrenshandlung handelt.^[2]

Rz. 85

Soll eine Berichtigung vorgenommen werden, wird die Berichtigung gem. § 164 Abs. 3 Satz 1 ZPO auf dem Protokoll vermerkt. Zweckmäßigerweise wird dies an der Stelle vorgenommen, an der die Unrichtigkeit besteht. Die Berichtigung kann auch auf einer Anlage zum Protokoll vorgenommen werden, die mit dem Protokoll zu verbinden ist. Ist die Reinschrift des Protokolls schon an die Beteiligten versendet, ist der Berichtigungsvermerk gesondert an die Beteiligten zu versenden.^[3] Der Berichtigungsvermerk ist gem. § 164 Abs. 3 S. 2 ZPO von dem Richter zu unterschrieben, der das Protokoll unterschrieben hat, sowie von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, soweit dieser zur Protokollführung zugezogen war. Sind diese Personen verhindert, greift die Vertretungsregelung des § 163 Abs. 2 ZPO.^[4] Personen, die nicht an der Verhandlung teilgenommen haben, deren Protokoll zu berichtigen ist, dürfen demnach nicht unterschreiben.

Rz. 86

Der Berichtigungsvermerk kann auch als elektronisches Dokument nach § 52a Abs. 7 FGO erstellt werden.^[5] Dann haben die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzuzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Dieses elektronische Dokument muss mit dem Protokoll untrennbar verbunden werden. Sinnvoll ist dies nur, wenn auch das Protokoll bereits als elektronisches Dokument gem. § 160a Abs. 4 ZPO erstellt wurde.

Rz. 87

Liegt keine Unrichtigkeit vor, ist die Protokollberichtigung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss abzulehnen. Streitig ist, welche Personen den Beschluss über die Ablehnung erlassen. Die überwiegende Ansicht meint, die Ablehnung erfolge durch einen Beschluss der Personen, die auch den Berichtigungsvermerk zu unterschreiben hätten.^[6] Schallmoser^[7] meint, diese Personen hätten zwar über die Berichtigung zu entscheiden, ein die Berichtigung ablehnender Beschluss sei jedoch vom Vorsitzenden bzw. vom Einzelrichter zu erlassen. M. E. haben grundsätzlich die Personen den Ablehnungsbeschluss zu erlassen, die auch den Berichtigungsvermerk zu unterschreiben hätten, weil es sich um eine unvertretbare Verfahrenshandlung handelt und daher andere Personen, die nicht an der Sitzung teilgenommen haben, nicht die Richtigkeit des Protokolls überprüfen können. Die Unterschrift des Urkundsbeamten ist indes nur erforderlich, wenn es sich um die Beseitigung eines Fehlers handelt, an dessen Zustandekommen er mitverantwortlich sein kann.^[8] Sind die zur Entscheidung über die Berichtigung berufenen Personen jedoch (dauerhaft) verhindert und können sie nicht nach § 163 Abs. 2 ZPO entsprechend vertreten werden, weil sie etwa dauerhaft aus dem Dienst ausgeschieden sind, sollte der dann jeweils für das Verfahren zuständige Vorsitzende bzw. Einzelrichter den Ablehnungsbeschluss erlassen.

Rz. 88 einstweilen frei

[1] Zeugen, Sachverständige.

[2] BFH v. 17.8.1999, IV B 22/99, BFH/NV 2000, 211 m. w. N.; BFH v. 26.9.2005, VIII B 6/04, BFH/NV 2006, 109.

[3] Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 100.

[4] Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 101.

[5] § 164 Abs. 3 Satz 1 ZPO verweist auf den wortgleichen § 130b ZPO.

[6] Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 103 m. w. N.

[7] in HHSp, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 82.

[8] BFH v. 19.5.1983, IV B 16/83, n. v.