Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 97 Zwischenurteil über Zulässi ... / 2 Zwischenurteil über die Zulässigkeit

2.1 Gegenstand der Entscheidung

Rz. 4

Nach § 97 FGO kann ein Zwischenurteil allein über die Zulässigkeit der Klage ergehen. Nach allgemeiner Meinung ist der Begriff Zulässigkeit weit auszulegen, sodass über das Vorliegen sämtlicher Sachurteilsvoraussetzungen durch Zwischenurteil endgültig entschieden werden kann.^[1] Dies gilt allerdings nicht in den von § 70 FGO i. V. m. § 17a GVG geregelten Fällen (Unzulässigkeit des Rechtswegs, sachliche oder örtliche Unzuständigkeit). In diesen Fällen ist der Rechtsstreit durch Beschluss an ein anderes Gericht zu verweisen.

Nur wenn die Zulässigkeit bejaht wird, kann ein Zwischenurteil ergehen. Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Klage durch Endurteil abzuweisen.^[2]

Entsprechendes gilt für das Revisionsverfahren, bei dem ein Zwischenurteil, wonach die Revision unzulässig ist, nicht ergehen darf. Ist die Revision hingegen zulässig, kann darüber durch Zwischenurteil gem. §§ 97, 121 FGO entschieden werden. Der BFH kann auch über die Zulässigkeit einer Beschwerde durch einen Zwischenbeschluss vorab entscheiden.^[3]

Rz. 5

Nach der Rspr.^[4] und ihr folgend der Lit. zur FGO^[5] müssen in einem Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage trotz des Wortlauts des § 97 FGO nicht sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen geprüft werden, sondern es soll auch ein Zwischenurteil über das Vorliegen nur einer Zulässigkeitsvoraussetzung möglich sein. Die überwiegende Auffassung kann allerdings die Folge haben, dass im Endurteil die Klage doch noch als unzulässig abgewiesen werden kann. Abgesehen davon, dass ein solches Verfahren wenig prozessökonomisch ist – man denke an mehrere Zwischenurteile hintereinander, womöglich durch zwei Instanzen über einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen – und bei den Beteiligten auf wenig Verständnis stoßen dürfte, entstehen Probleme bei der Rechtskraft solcher Urteile. Diese lassen sich allerdings minimieren, wenn nicht der übliche Urteilstenor "Die Klage ist zulässig"^[6] verwendet wird, sondern ein eingeschränkter Tenor, der sich auf die jeweilige Sachurteilsvoraussetzung bezieht, etwa "Die Klage ist rechtzeitig erhoben worden".^[7] M. E. spricht daher einiges dafür, ein Zwischenurteil nur in solchen Fällen zu erlassen, in denen über sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen entschieden wird. § 99 Abs. 2 FGO lässt dagegen, wenn die Parteien nicht widersprechen, ein Zwischenurteil auch über einzelne Sach- oder Rechtsfragen zu^[8], sodass die Streitfrage für die Praxis an Bedeutung verlieren dürfte.

[1] v. Groll, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 97 Rz. 4 m. w. N.; Lange, in HHSp, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 5; Beispiele bei Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 3.

[2] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 3 m. w. N.; Schmidt-Troje, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 5.

[3] BFH v. 11.1.2012, VII B 171/11, BFH/NV 2012, 756.

[4] Z. B. BFH v. 14.3.1985, IV R 1/81, BStBl II 1985, 368.

[5] v. Groll, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 97 Rz. 4 m w. N.; Lange, in HHSp, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 6; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 3

[6] Nach Lange, in HHSp, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 29, und Schmidt-Troje, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 8, soll dann die Klage insgesamt zulässig sein.

[7] Zustimmend Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 3; Lange, in HHSp, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 28; s. auch Rz. 8.

[8] § 99 FGO Rz. 12ff.

2.2 Verfahren

Rz. 6

Ob über die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil zu entscheiden ist, steht im Ermessen des Gerichts. Die Beteiligten können eine solche Entscheidung anregen. Das Gericht wird sich in erster Linie von prozessökonomischen Überlegungen leiten lassen.^[1] Zu bedenken ist, dass durch ein selbstständig anfechtbares Zwischenurteil i. d. R. ein großer Zeitverlust für die Beteiligten eintritt. Daher ist ein Zwischenurteil nach § 97 FGO i. d. R. nur angebracht, wenn der wesentliche Streit zwischen den Beteiligten um die Zulässigkeit geht, also etwa wenn der Änderung eines Schätzungsbescheids bei nachgereichter Steuererklärung nur die vom Beklagten geltend gemachte Unzulässigkeit der Klage entgegensteht.

Rz. 7

Anstelle eines Zwischenurteils kann auch ein Zwischengerichtsbescheid ergehen.^[2] Über die Kosten des Verfahrens ist im Verfahren nach § 97 FGO nicht zu entscheiden, da nicht feststeht, wer der unterlegene Beteiligte des Verfahrens insgesamt ist.^[3]

[1] Ebenso Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 4; Lange, in HHSp, AO/FGO, § 97 FGO Rz. 13.

[2] BFH v. 16.12.1971, I R 212/71, BStBl II 1972, 425; FG Hamburg v. 3.9.2003, III 633/01, EFG 2004, 411.

[3] § 135 Abs. 1 FGO.

2.3 Wirkung

Rz. 8

Das Urteil nach § 97 FGO bindet zunächst das erkennende Gericht. Solange noch kein Zwischenurteil nach § 97 FGO ergangen ist, ist auch noch nicht verbindlich über die Zulässigkeit der Klage entschieden.^[1] Ein rechtskräftiges Zwischenurteil entfaltet volle Rechtskraft nach § 110 FGO mit der Folge, dass auch im Revisionsverfahren hinsichtlich des Endurteils der BFH gebunden ist bzw. im Fall einer Zurückverweisung des Verfahrens auch das wieder zuständig gewordene FG.^[2] Allerdings will die h....