Stenger/Loose, Bewertungsrecht - Kommentar zum BewG, Erb ... / B. Herausgabe eines Geschenks wegen eines Rückforderungsrechts (Abs. 1 Nr. 1)

I. Geschenk

Rz. 8

^{[Autor/Stand]} Die Steuer erlischt mit Wirkung für die Vergangenheit, soweit ein Geschenk wegen eines Rückforderungsrechts herausgegeben werden musste (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Voraussetzung ist, dass eine Schenkung endgültig^[2] erfolgt ist (§ 9 ErbStG). Darunter fallen alle Vorgänge nach § 7 ErbStG inklusive der Tatbestände für Stiftungen und Trusts i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 8 und 9 ErbStG, und die Schenkung auf den Todesfall gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG^[3] sofern der Tod des Schenkers bereits eingetreten ist. Erfolgte noch keine Vermögensmehrung, so entfällt § 29 ErbStG; es bedarf dann keiner Rückgabe, die Aufhebung des Schenkungsvertrags genügt.^[4]

Rz. 9

^{[Autor/Stand]} Wurde z.B. ein Gegenstand nur treuhänderisch übertragen, so wurde zwar der Begünstigte zivilrechtlich Eigentümer, jedoch entstand zugleich ein Rückgewähranspruch des Leistenden, so dass es an einer Bereicherung fehlt, sofern der Leistende nicht von vornherein auf diesen Anspruch verzichtete.^[6] Dieser vom BFH vertretene Standpunkt^[7] (bei einer treuhänderischen Überweisung von Geld unter Ehegatten entstehe die Rückgewährspflicht aus § 667 BGB) könnte leicht zu einer Abweichung von der zivilrechtlichen Regelzurechnung nach § 39 Abs. 1 AO führen (s. § 7 ErbStG Rz. 50). Deshalb hat der BFH klargestellt,^[8] dass die Feststellungslast für ein verdecktes Treuhandverhältnis grundsätzlich nicht die Finanzverwaltung trifft (s. auch § 159 AO ). Die Feststellungslast für den Rückforderungsanspruch trägt somit der Steuerpflichtige.^[9] Kann der Nachweis hinsichtlich eines Rückforderungsrechts nicht geführt werden, führt dies im Ergebnis zu einer steuerpflichtigen Rückschenkung.^[10]

Hinweis

Haben die Beteiligten Zweifel daran, ob die Voraussetzungen für das Rückforderungsrecht vorliegen, ist empfehlenswert, sich um eine verbindliche Auskunft oder tatsächliche Verständigung zu bemühen. Oder man vereinbart vertraglich ein Rückforderungsrecht für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine Rückabwicklung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG nicht vorliegen. Dadurch kann man wenigstens die Folgen einer Rückschenkung vermeiden. Besonders einen Wegfall der Geschäftsgrundlage nachzuweisen ist schwierig (s. Rz. 22 ff.).^[11]

[Autor/Stand] Autor: Högl, Stand: 01.09.2021

[2] Reich in von Oertzen/Loose2, § 29 ErbStG Rz. 15.

[3] S.a. Meincke/Hannes/Holtz17, § 29 ErbStG Rz. 5.

[4] S. BFH v. 24.7.2002 – II R 33/01, BStBl. II 2002, 781, zur Aufhebung eines notariellen Schenkungsvertrags vor Grundbucheintragung.

[Autor/Stand] Autor: Högl, Stand: 01.09.2021

[6] So Gebel in Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk, § 7 ErbStG Rz. 52.

[7] BFH v. 25.1.2001 – II R 39/98, BFH/NV 2001, 908; BFH v. 7.10.1998 – II R 30/97, BFH/NV 199, 6.

[8] BFH v. 18.11.2004 – II B 176/03, BFH/NV 2005, 355; BFH v. 5.4.1989 – II R 51/86, BFH/NV 1990, 234.

[9] BFH v. 5.4.1989 – II R 51/86, BFH/NV 1990, 234.

[10] FG München v. 2.10.1988 – 4 E 1889/98, DStRE 199, 234.

[11] Reich in von Oertzen/Loose2, § 29 ErbStG Rz. 14.

II. Herausgabe des Geschenks

Rz. 10

^{[Autor/Stand]} Erst mit der Herausgabe des Geschenks bzw. mit der Aufhebung der Wirkung des Geschenks (z.B. Abtretung eines Rechts) erlischt der Steueranspruch rückwirkend gemäß § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO (s. auch § 7 Rz. 49).^[2] Wird ein Geschenk nur teilweise rückübertragen, so wird (wegen der Progression) der Beschenkte so gestellt, als wenn er von Anfang an nur den restlichen verbleibenden Teil erhalten hätte.

Rz. 11

^{[Autor/Stand]} Die formale Aufhebung des den Steuertatbestand erfüllenden Rechtsgeschäfts genügt nicht. Der Schenker muss seine ursprüngliche Rechtsstellung auch tatsächlich wiedererlangen,^[4] es sei denn das Geschenk muss nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO an die Insolvenzmasse des insolventen Schenkers herausgegeben werden.^[5] Die bloße Verurteilung zur Rückgabe eines Geschenks bzw. dessen Verkaufserlöses ist noch keine Herausgabe.^[6] Trotz der durch Anfechtung eingesetzten Nichtigkeit gilt gem. § 41 AO der Beschenkte nach wie vor als Erwerber einer rechtsbeständigen Schenkung.

Rz. 12

^{[Autor/Stand]} Ist eine Herausgabe nicht mehr möglich, tritt an die Stelle dieses schuldrechtlichen Anspruchs der Anspruch auf das Surrogat (s. § 818 Abs. 1 BGB) oder der Anspruch auf Geldausgleich gem. § 818 Abs. 2 BGB (z.B. im Fall des § 528 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Wegfall der Bereicherung durch nachfolgende Kosten ist unmaßgeblich.^[8]

Rz. 13

^{[Autor/Stand]} Wird dieser Anspruch an Erfüllungs statt mit der Übertragung eines Grundstücks erfüllt, so ändert dies nichts an der Bewertung als Geldanspruch.^[10]

Rz. 14

^{[Autor/Stand]} Eine freiwillige Rückübertragung, die nicht aufgrund eines gesetzlich oder vertraglich bereits im ursprünglichen Vertrag vereinbarten Rückforderungsrechts erzwungen wurde, lässt die Steuerpflicht des Geschenks unberührt, selbst wenn sie binnen kurzem erfolgt. Eine Regelung wie in § 16 GrEStG fehlt insoweit im ErbStG. Eine Rückschenkung löst erneut Schenkungsteuer aus, auch dann, wenn pro forma ein Unwirksamkeitsgrund geltend gemacht wird^[12] oder der Beschenkte auf eine ihm zustehende Einwendung verzich...