Steuerberater-Haftungsfalle: Steuerberater als Beirat un ... / 1.1 Steuerberater als Beirat bei der GmbH

1.1.1 Wesentliche Inhalte

Ein Beirat ist bei keiner Gesellschaft zwingend vorgeschrieben, kann aber bei allen freiwillig errichtet werden, soweit es der Gesellschaftsvertrag vorsieht.^[1] Da Mitglieder eines Beirats auch Nichtgesellschafter sein können, werden in vielen Fällen auch Steuerberater als externe Fachleute zur Entscheidungsfindung im Unternehmen als Beiratsmitglied ausgewählt, das dann im Rahmen der Kompetenzen, die dem Beirat laut Gesellschaftssatzung übertragen sind, tätig wird.

Dem Beirat können grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die nicht kraft Gesetzes oder aus der Natur der Sache heraus zwingend der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind. In der Praxis nimmt der Beirat Beratungsaufgaben wahr, Kontroll- bzw. Überwachungsfunktionen^[2], einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen bzw. die Ausübung von Zustimmungsvorbehalten bis hin zur Sicherung der Unternehmensnachfolge oder schiedsrichterliche Aufgaben. Es ist mit § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG vereinbar, den Beiratsvorsitzenden als Vertreter der Gesellschaft im Prozess gegen den Geschäftsführer zu bestimmen.^[3]

Üblicherweise wird die Tätigkeit der Beiratsmitglieder vergütet. Die §§ 113, 115 AktG gelten nicht. Häufig sind Festvergütungen anzutreffen. Möglich sind aber auch zeitabhängige oder am Unternehmensergebnis ausgerichtete Vergütungen. Soweit eine entsprechende Regelung bezüglich der Vergütung in der Beiratsordnung fehlen sollte, ergibt sich ein Vergütungsanspruch aus den §§ 612, 632 BGB.

Die an den Steuerberater gezahlte Vergütung für seine Beiratstätigkeit zählt zu den Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG.^[4] Die Vergütung an den gesellschaftsfremden Beirat ist umsatzsteuerpflichtig.

Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig. Das muss wohl auch für die Vergütung als Beirat gelten.^[5]

[1] OLG München, Urteil v. 9.8.2012, 23 U 4173/11.

[2] Hessisches FG, Urteil v. 13.9.2011, 4 K 829/07.

[3] BGH, Beschluss v. 2.2.2016, II ZB 2/15; BGH, Urteil v. 30.11.2021, II ZR 8/21, NJW 2022 S. 1017.

[4] BFH, Beschluss v. 14.4.2011, VIII B 110/10.

[5] BFH, Urteil v. 27.11.2019, V R 23/19 (V R 62/17), BFH/NV 2020 S. 480; s. auch Niedersächsisches FG, Urteil v. 19.11.2019, 5 K 282/18, Revision eingelegt, Az. beim BFH: V R 6/20: Vorsitzender des Verwaltungsrats eines berufsständischen Versorgungswerks unterliegt mit dieser Tätigkeit nicht der Umsatzsteuer; EuGH, Urteil v. 13.6.2019, C-420/18 (IO), GmbHR 2019 S. 894.

1.1.2 Besonderheiten

Die Beiratstätigkeit ist keine Tätigkeit, die der Steuerberater "nebenbei" ausführen kann. In der Regel wird von jedem Beiratsmitglied sorgfältige und aktive Mitarbeit gefordert. Der Steuerberater muss daher ausreichend Zeit und Interesse haben, um sich den vielfältigen Aufgaben eines Beiratsmitglieds widmen zu können.

Praxis-Tipp

Vereinbarungen eingehend prüfen

Vor der Bestellung bzw. vor Erklären der Bereitschaft, das Amt anzunehmen, sollte der Steuerberater die Vereinbarung kennen, welche die Gesellschaft mit ihm abschließen wird, weil diese Regelungen zur Vergütung und einer möglichen Haftungsbegrenzung enthalten und Bezug auf den Gesellschaftsvertrag und die Satzung des Beirats nehmen. Die beiden letzteren Unterlagen müssen vom Steuerberater geprüft werden, inwieweit sich die Arbeit des Beirats auch nur auf wirtschaftsberatende Tätigkeiten beschränkt, weil allein diese berufsrechtlich zulässig sind. Die Grenze zur gewerblichen Tätigkeit wird regelmäßig dann überschritten, wenn Geschäfte, die zur laufenden Geschäftsführung gehören, der Zustimmung des Beirats unterliegen sollen. Hier kommt u. U. eine Ausnahmegenehmigung seitens der Steuerberaterkammer gem. § 57 Abs. 4 Nr. 1 2. Halbs. StBerG in Betracht.

Aus dem Gesellschaftsvertrag nebst Gesellschafterliste ist zu ersehen, ob der Steuerberater einen Gesellschafter als Mandanten hat. Auch wenn der Fremdgeschäftsführer ein Mandant ist, muss der Steuerberater aus der Gefahr der Interessenkollision heraus die Übernahme des Amts ablehnen.

Soweit der Steuerberater die Gesellschaft an sich als Mandantin für die klassische Steuerberatertätigkeit hat, ist wohl § 114 AktG entsprechend anwendbar. Allerdings kann die Gesellschafterversammlung durch einen Beschluss entsprechende Beratungsverträge genehmigen.^[1] Eine Interessenkollision liegt vor, soweit der Steuerberater als Beirat nicht analog § 114 Abs. 2 Satz 2 AktG von der Prüfung seiner eigenen Arbeitsleistungen ausgeschlossen wird.

[1] BGH, Urteil v. 10.7.2012, II ZR 48/11; s auch BGH, Urteil v. 22.6.2021, II ZR 225/20, MDR 2021 S. 1146; BGH, Urteil v. 29.6.2021, II ZR 75/20, NJW 2022 S. 238.

1.1.3 Haftungsfallen

Die Rechte und Pflichten der Beiratsmitglieder bestimmen sich nach der Ausgestaltung und den Aufgaben des Beirats. Der Steuerberater als Beiratsmitglied ist dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet und muss gegenüber der Gesamtheit der Gesellschafter Auskunft erteilen. Auch wenn der Steuerberater als Beiratsmitglied kein Gesellschafter...