Übertragung von Unternehmensanteilen durch M&A-Transakti ... / III. Ausgewählte Deal-Breaker-Risiken bei Übertragung von Unternehmensanteilen

1. Registereintragung – Risiko bei Anteilsübertragungen?

Die Veräußerung und die Übertragung von GmbH-Anteilen bedürfen der notariellen Beurkundung. Der Notar hat hierbei, sobald die Übertragung wirksam geworden ist, eine neue Gesellschafterliste zu erstellen und zum Handelsregister einzureichen. Für die Veräußerung von Aktien ist dagegen keine notarielle Beurkundung erforderlich. Auch muss die Veräußerung von Aktien – anders als

bei GmbH-Anteilen – nicht dem Handelsregister angezeigt werden.

Kritischer Aspekt bei Übertragung von Gesellschaftsanteilen einer GmbH im Rahmen von M&A-Transaktionen ist insoweit oftmals das zeitliche Auseinanderfallen:

• der notariellen Beurkundung der Anteilsübertragung sowie
• der Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister.

Schließlich werden derartige Transaktionen oftmals unter hohem Zeitdruck und – was das besondere Risiko darstellt – in kurzer Zeitfolge realisiert. Kommen etwaige Kettenübertragungen des Anteilsbesitzes in der Beteiligungskette hinzu – z.B. zur Ergebnisverbesserung defizitärer Beteiligungsstränge in Tochter-, Enkel- & Co.-Beteiligungen –, kommt dem zeitlichen Registereintragungsrisiko zur Anteilsübertragung praktische Relevanz zu, sofern sich nicht eine bloß deklaratorische Rechtswirkung der Eintragungshandlung ableiten lässt.

Beachten Sie: Entscheidend ist daher auch bereits auf die dispositiv vertraglichen Regelungen des Kaufvertrages zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums abzustellen.

2. Exkurs: Durch Einziehung von Geschäftsanteilen etwaige Notargebühren sparen?

GmbH-Geschäftsanteile werden grundsätzlich durch einen notariell zu beurkundenden Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag übertragen. Dabei können – je nach Höhe des Kaufpreises – hohe Notargebühren ausgelöst werden. Die Notarkosten der deutschen Notare sind hierbei im Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) geregelt.

Wunsch der Parteien ist daher in der Praxis, Transaktionskosten so gering wie möglich zu halten. Die Praxis versucht daher vor diesem Hintergrund, im Rahmen von M&A-Transaktionen die Gebühren deutscher Notare durch z.B. kostengünstige Notarbeurkundungen im Ausland – häufig der deutschsprachigen Schweiz – zu umgehen.

Einziehungsmodell: In vielen Fällen lassen sich jedoch Beteiligungsverschiebungen innerhalb des Gesellschafterkreises der GmbH auch gänzlich ohne eine notarielle Beurkundung – und somit auch ohne Notarkosten – organisieren. In der gesellschaftsrechtlichen Praxis wird dazu in geeigneten Fällen das sog. "Einziehungsmodell" genutzt, um für die Mandantschaft kostenpflichtige notarielle Beurkundungen zu vermeiden.

3. Die (ertrag-)steuerrechtliche Organschaft

Der Organträger ist ertragsteuerlich i.S.d. finanziellen Eingliederung an der Organgesellschaft beteiligt, wenn ihm Anteile an der Organgesellschaft – einschließlich der Stimmrechte daraus – steuerrechtlich in dem für die finanzielle Eingliederung erforderlichen Umfang zuzurechnen sind.^[5] Wirtschaftsgüter sind hierbei grds. dem Eigentümer zuzurechnen.^[6] Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es insoweit eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.^[7] Ist ein Rechtsgeschäft bereits unwirksam oder wird es im Ergebnis unwirksam, so ist dies für die Besteuerung unerheblich, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäfts gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Dies gilt nicht, soweit sich aus den Steuergesetzen etwas anderes ergibt.^[8]

Wirtschaftliches Eigentum an einem Gesellschaftsanteil erlangt daher nach der BFH-Rechtsprechung erst, wer nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann.^[9] Bei einem formunwirksamen Kaufvertrag über einen GmbH-Geschäftsanteil geht somit das wirtschaftliche Eigentum bereits über, wenn:

• im Vertrag das Gewinnbezugsrecht übertragen,
• das Stimmrecht eingeräumt oder eine Stimmrechtsbindung des zivilrechtlichen Anteilsinhabers an die Interessen des Erwerbers vereinbart worden ist und
• wenn die getroffenen Vereinbarungen und die formwirksame Abtretung in der Folgezeit tatsächlich vollzogen werden.^[10]

Aus einer förmlichen Registereintragung ergibt sich somit dem Grunde nach nur eine deklaratorische Rechtswirkung zur Anteilsübertragung.

Beachten Sie: Vielmehr ist für steuerliche Zwecke bereits auf die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums abzustellen. Eine wirtschaftliche Übertragung erfolgt hierbei bereits im notariellen Beurkundungszeitpunkt, vorbehaltlich dispositiv vertraglicher Regelungen des Kaufvertrags.

Dieser Grundsatz wird nach der BFH-Rechtsprechung insoweit nur durchbrochen:

• wenn ein formunwirksamer Kaufvertrag besteht,
• welcher weder Gewinnbezugsrecht noch Stimmrecht bzw. eine Stimmrechtsbindung des zivilrechtlichen Anteilsinhabers (o.Ä.) zum steuerlichen Übertragungsstichtag übertragen würde.

[5] Vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KStG; R 14.2 S. 1 KStR.

[6] § 39 Abs. 1 AO.

[7] § 15 Abs. 3 GmbHG.

[8] § 41 Abs. 1 AO.

[9] Vgl. BFH v. 26.8.2020 – VI R 6/18, BFH/NV 2021, 311 m.w.N.

[10] Vgl. BFH v. 17.2.2004 – VIII R 26/01, BStBl. II 2004, 651 = GmbH-StB 2004, 197 (Brinkmeier); BFH v. 8.11.2005 – VIII ...