Umwandlungsrecht in der Praxis / 11.4 Ablauf des Formwechsels

11.4.1 Schematische Darstellung

Die beim Formwechsel erforderlichen Schritte lassen sich nach dem zeitlichen Ablauf wie folgt zusammenfassen:

Ablauf des Formwechsels

• Erstellung eines Umwandlungsberichts sowie einer Vermögensaufstellung (aber: Verzicht möglich)
• Entwurf eines Umwandlungsberichts
• Zuleitung des Entwurfs an den Betriebsrat (falls vorhanden)
• Unterrichtung der Gesellschafter über den Formwechsel
• Beschluss über den Formwechsel
• Anmeldung und Eintragung des neuen Rechtsträgers im Handelsregister

11.4.2 Sonderprobleme bei der GmbH & Co. KG

Sofern z. B. der Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG beabsichtigt ist, muss zunächst die als Komplementärin vorgesehene GmbH gegründet werden. Diese Komplementär-GmbH muss sich sodann wegen der in § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG geforderten Gesellschafteridentität an der bisherigen GmbH treuhänderisch oder im Wege der Anteilsabtretung eines Geschäftsanteils beteiligen, da ein Beitritt der neuen Komplementär-GmbH anlässlich des Formwechsels nicht möglich ist. Erst danach kann der Formwechsel beschlossen werden und der von der Komplementär-GmbH treuhänderisch gehaltene oder im Wege der Abtretung erworbene Anteil an einen der Kommanditisten zurückübertragen werden.

Beim Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine GmbH ist i. d. R. gewünscht, dass die bisherige Komplementär-GmbH nicht als Gesellschafter der (neuen) GmbH auftritt. Ob ein Austritt der Komplementär-GmbH anlässlich des Formwechsels erfolgen kann, ist derzeit in der Zivilrechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Die Gesellschafterkontinuität erfordert daher in den typischen Fällen, in denen die Komplementär-GmbH nicht am Vermögen der KG beteiligt ist, dass die Kommanditisten der Komplementär-GmbH (ggf. treuhänderisch) einen Teil ihrer Kommanditeinlage abtreten. Nach Vollzug des Formwechsels wird die alte Komplementär-GmbH liquidiert und der von ihr im Rahmen des Formwechsels gehaltene Anteil an die Gesellschafter zurück übertragen.

Hinweis

Erweitertes Anwachsungsmodell

Da beide vorstehend skizzierten Varianten in der Praxis recht umständlich sind, kann es empfehlenswert sein, anstelle des Formwechsels das sog. erweiterte Anwachsungsmodell einzusetzen. Bei diesem Modell werden die Kommanditanteile gegen Gewährung neuer Gesellschaftsrechte in die bisherige Komplementär-GmbH eingebracht. Das Vermögen der bisherigen GmbH & Co. KG wächst danach dem alleinigen Gesellschafter der KG (d. h. der bisherigen Komplementärin) ohne Liquidation an. Diese Vorgehensweise ist auch steuerlich erfolgsneutral möglich, da die nach § 20 UmwStG erforderlichen Gesellschaftsrechte gewährt werden. Erfolgt dagegen eine (einfache) Anwachsung auf die bisherige Komplementär-GmbH durch das entschädigungslose Ausscheiden der bisherigen Kommanditisten, ist eine steuerneutrale Behandlung mangels Gewährung von Gesellschaftsrechten nicht möglich. Vielmehr liegt eine verdeckte Einlage vor, die zur Auflösung der stillen Reserven im Vermögen der GmbH & Co. KG führt.

11.4.3 Umwandlungsbericht

Das Vertretungsorgan des formwechselnden Rechtsträgers muss einen ausführlichen Umwandlungsbericht erstatten, in dem der Formwechsel rechtlich und wirtschaftlich erläutert wird.^[1] Im dem Umwandlungsbericht muss der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses enthalten sein.^[2]

Für steuerliche Zwecke hat die übertragende Gesellschaft eine Übertragungsbilanz und die durch den Formwechsel entstandene Gesellschaft eine Eröffnungsbilanz aufzustellen.^[3]

Durch notariell zu beurkundende Erklärung aller Gesellschafter kann auf die Erstellung eines Umwandlungsberichts verzichtet werden.^[4] Des Weiteren ist ein Umwandlungsbericht nicht erforderlich, wenn an dem formwechselnden Rechtsträger nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist.

[1] § 192 UmwG.

[2] § 192 Abs. 1 Satz 3 UmwG.

[3] § 9 und § 25 UmwStG.

[4] § 192 Abs. 2 UmwG.

11.4.4 Keine Prüfungspflicht

Eine Prüfung des Umwandlungsberichts durch einen Wirtschaftsprüfer bzw. vereidigten Buchprüfer ist im Gesetz nicht vorgesehen, da beim Formwechsel keine Vermögensübertragung stattfindet.

11.4.5 Umwandlungsbeschluss

Für den Formwechsel ist ein Beschluss der Gesellschafter des formwechselnden Rechtsträgers erforderlich, der in einer Gesellschafterversammlung gefasst werden und notariell beurkundet werden muss.^[1] Bei der Einberufung der erforderlichen Gesellschafterversammlungen muss nach § 216 bzw. § 230 UmwG auf den zu beschließenden Formwechsel hingewiesen werden. Der Inhalt des Umwandlungsbeschlusses ist im Einzelnen in § 194 UmwG geregelt.

Für den notwendigen Umwandlungsbeschluss sind im Gesetz folgende Beschlussmehrheiten vorgesehen:

Beim Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften oder Partnerschaftsgesellschaften bedarf der Umwandlungsbeschluss der Zustimmung aller anwesenden Gesellschafter.^[2] Ihm müssen auch die nicht erschienenen Gesellschafter zustimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings eine Mehrheitsentscheidung von mindestens 75 % der Stimmen vorsehen.

Beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder in eine OHG bzw. Partnerschaftsgesellschaft bedarf der Umwandlungsbeschluss der Zustimmung aller anwesenden – auch der nicht erschienenen – Gesell...