Verfassungsmäßigkeit der sog. Zinsschranke

Leitsatz

Es wird eine Entscheidung des BVerfG darüber eingeholt, ob § 4h EStG 2002 i.d.F. d. Bürgerentlastungsgesetzes Krankenversicherung i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 8a KStG 2002 i.d.F. des UntStRefG 2008 gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.

Normenkette

§ 4h EStG 2002, § 4h EStG 2009, § 8a KStG 2002 (i. d .F. des UntStRefG 2008), Art. 3 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG

Sachverhalt

Die Klägerin, eine GmbH, ist in der Immobilienbranche tätig. Die A AG war im Streitjahr 2008 über die A Beteiligungs-GmbH mit 74 % mittelbar an der Klägerin beteiligt; zum 1. Januar 2009 ist jene GmbH mit der A AG verschmolzen. Die Klägerin nimmt am Konzern-Cash-Clearing der A Gruppe teil und wird in den Konzernabschluss der A AG einbezogen; sie ist über die A Beteiligungs-GmbH ein verbundenes Unternehmen der B. Nach der zwischen den Beteiligten unstreitigen Berechnung überstieg der Saldo zwischen Zinsaufwand und Zinsertrag in beiden Streitjahren jeweils die Grenze des § 8a Abs. 1 KStG 2002 n.F. i.V.m. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. a EStG 2002 n.F.; als Teil des A-Konzerns und des Konzerns der B konnte sich die Klägerin auch nicht auf § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG 2002 n.F. berufen, ebenso wenig auf den sog. Eigenkapital-Escape des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG 2002 n.F., da sie nicht die Voraussetzungen für eine fehlende schädliche Gesellschafterfinanzierung i.S.d. § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG 2002 n.F. nachweisen konnte. Aufgrund der Verschmelzung der A Beteiligungs-GmbH auf die A AG war der aus dem VZ 2008 resultierende Zinsvortrag untergegangen.

Entscheidung

Der I. Senat hat das Verfahren dem BVerfG zur Entscheidung vorgelegt, weil nach seiner Überzeugung die Regelungen der Zinsschranke wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungswidrig sind.

Hinweis

1. Dass der I. Senat im Jahr 2015 eine Entscheidung zur "Verfassungswidrigkeit der Zinsschranke" treffen würde, war schon im BFH-Jahresbericht 2014 ("zu erwartende Entscheidungen von besonderer Bedeutung") angekündigt worden. Die dort angeführten Verfahren erwiesen sich aber bei genauerer Prüfung als nicht geeignet: Im Verfahren I R 2/13 hielt der Senat den Tatbestand des vorinstanzlichen Urteils für nicht ausreichend tragfähig, da unklar blieb, ob die Abzugsbeschränkung im Streitfall auf einem Unterschreiten der Eigenkapitalquote des Konzerns nach Maßgabe des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG 2002 n.F. beruht oder auf der Sonderregelung des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG 2002 n.F. zur Gesellschafterfremdfinanzierung (Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das FG durch BFH, Urteil vom 12.8.2015, I R 2/13, BFH/NV 2016, 47). Im Verfahren I R 57/13 kam es vorrangig (und "einfachrechtlich") auf die Auslegung von § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG 2002 n.F. an, wobei diese Rechtsfrage vom Senat zugunsten der Klägerin entschieden wurde, sodass es nicht "zum Schwur" kommen musste (BFH, Urteil vom 11.11.2015, I R 57/13, BFH/PR 2016, 129, Haufe-Index 9105148).

2. Allerdings hatte der 7. Senat des FG München zwischenzeitlich "neues Material" geliefert: FG München, Urteil vom 2.3.2015, 7 K 2372/13, Haufe-Index 7744911, EFG 2015, 1127 (BFH Az. I R 18/15), FG München, Urteil vom 6.3.2015, 7 K 680/12, Haufe-Index 7744914, EFG 2015, 1126 (BFH Az. I R 20/15) und FG München, 7 K 3431/12, Haufe-Index 7744912, EFG 2015, 1127 (BFH Az. I R 21/15). Der BFH "wählte" das Verfahren I R 20/15 aus (Zinsschranke im "reinen Inlandsfall", in dem der Zinsvortrag im Folgejahr infolge einer betriebsbezogenen Umstrukturierung entfiel – s.u.) und hat inzwischen die beiden anderen Revisionsverfahren unter Hinweis auf seine Vorlage (s.u.) gemäß § 74 FGO ausgesetzt (Beschlüsse vom 17.2.2016, n.v.).

3. Es gibt eine "Vorgeschichte": Nach dem Senatsbeschluss vom 13.3.2012 (I B 111/11,BFH/NV 2012, 1073, BStBl II 2012, 611) ist "ernstlich zweifelhaft, ob § 8a Abs. 2 Alternative 3 KStG 2002 n.F. jedenfalls insoweit verfassungsrechtlichen Anforderungen standhält, als dadurch nicht nur sog. Back-to-back-Finanzierungen, sondern auch übliche Fremdfinanzierungen von Kapitalgesellschaften bei Banken erfasst … werden"; dem folgte die FinVerw. für die spezifische Situation "Rückgriffsfall", nicht aber für eine tatsächlich vorliegende "back-to-back-Finanzierung" oder wegen allgemeiner Verfassungsbedenken (OFD NRW vom 11.7.2013, S 2742 a – 2003 – St 137, Haufe-Index 5131543). Letztere formulierte der BFH allerdings mit Beschluss vom 18.12.2013, I B 85/13, BFH/NV 2014, 970, BStBl II 2014, 947 – mit Berichtigung durch Beschluss vom 7.5.2014. Das BMF hat dazu ein "Nichtanwendungsschreiben" erlassen (BMF, Schreiben vom 13.10.2014, BStBl I 2014, 1516) und damit nur einzelfallbezogen die Prüfung von "unbilliger Härte" als Aussetzungsgrund zugelassen.

4. Im Verfahren I R 20/15 galt es, das bereits "summarisch Geprüfte" nun einer nochmaligen – diesmal aber einem Hauptsacheverfahren adäquaten – Würdigung zuzuführen und dabei insbesondere auf die im (dankenswerterweise begründeten) "Nichtanwendungsschreiben" (s....