Verlustverrechnung bei Verschmelzung / Einspruch

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit lege ich Einspruch gegen den o. g. Bescheid vom …………… ein.

Begründung:

Die Steuerpflichtige, X GmbH, erwarb am xx.xx.xxxx alle Anteile an der E GmbH. Die E GmbH übertrug nachfolgend mit Vertrag vom xx.xx.xxxx ihr Vermögen als Ganzes im Wege der Verschmelzung auf die Steuerpflichtige ohne Gewährung von Gesellschaftsrechten. Als Verschmelzungsstichtag wurde im Vertrag der xx.xx.xxxx bestimmt [unterjähriges Datum, vor dem Erwerb der Anteile].

Die E GmbH erlitt in dem Wirtschaftsjahr, das infolge der Verschmelzung zum xx.xx.xxxx endete, einen Verlust von xxxxxx EUR, im Vorjahr hatte sie noch einen Gewinn erzielt.

Dem Antrag der Steuerpflichtigen, den Verlusts der E GmbH im Jahr der Verschmelzung, somit in xxxx, in das Vorjahr zurückzutragen und entsprechend die Körperschaftsteuer für das Vorjahr, somit das Streitjahr xxxx, herabzusetzen, ist zu entsprechen.

Dem Abzug des Verlusts steht weder nach den umwandlungssteuerrechtlichen Regelungen noch nach § 8c KStG ein Abzugsverbot entgegen. So schränkt § 12 Abs. 3 i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG zwar die Nutzung verrechenbarer Verluste und verbleibender Verlustvorträge durch die übertragende Körperschaft ein. Diese Regelung soll aber nur den Verlusttransfer von der übertragenden auf die übernehmende Körperschaft verhindern, lässt aber Verlustnutzungsmöglichkeiten auf Ebene der übertragenden Körperschaft unberührt. Ein Rücktrag in das dem Verschmelzungsjahr vorgehende Jahr ist somit demnach möglich.

Auch § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwStG steht dem Verlustrücktrag nicht entgegen, da dadurch nur eine Verlustnutzung in Form der Verrechnung mit einem etwaigen Übertragungsgewinn versagt wird, was hier aber nicht relevant ist.

Schließlich wird die Verlustnutzung auch nicht durch § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG ausgeschlossen. Die hier erfolgte Aufwärtsverschmelzung erfüllt nicht die Voraussetzungen der Übertragung von Anteilen, vielmehr gehen die Anteile an der E GmbH dadurch unter. Ein schädlicher Anteilserwerb ist zwar durch den Erwerb der Anteile durch die Steuerpflichtige an der E GmbH zu sehen, dieser gilt aber nicht bereits den Stichtag der zurückwirkenden Verschmelzung zum xx.xx.xxxx als vollzogen. Eine solche Rückwirkungsfiktion gilt allenfalls für Zwecke der Ermittlung des Übernahmeergebnisses. Anhaltspunkte, dass die Rückwirkungsfiktion darüber hinausgehen soll, sind nicht gegeben. Jedenfalls ist in Übereinstimmung mit dem BFH (Urteil v. 30.11.2011, I R 14/11, BStBl 2012 II S. 360) die Möglichkeit eines Verlustrücktrags hinsichtlich des unterjährig bis zum schädlichen Beteiligungserwerbs erzielten Verlusts nicht als beschränkt anzusehen.

Vgl. FG Köln, Urteil v. 8.12.2022, 13 K 198/20.

Ich beantrage deshalb, den angefochtenen Bescheid dahingehend zu ändern, dass unter Berücksichtigung des Verlustrücktrags in Höhe von xxxxxx EURuro die Körperschaftsteuer mit einem Betrag von xxxxx EUR festgesetzt wird.

Beim BFH ist wegen dieser Rechtsfrage ein Verfahren unter dem Aktenzeichen I R 1/23 anhängig.

Unter Bezugnahme auf das vorgenannte Verfahren beantrage ich zudem, das Einspruchsverfahren nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO ruhen zu lassen.

Der strittige Bescheid ist im Übrigen insoweit nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorläufig ergangen.

Mit freundlichen Grüßen