Verwendung einer ausländischen Kapitalgesellschaft mit effektivem Sitz im Inland

Verwendung einer ausländischen Kapitalgesellschaft als Alternative zur GmbH?

Die GmbH ist nach wie vor die beliebteste Rechtsform für eine Unternehmensgründung in der Bundesrepublik. Doch sie hat auch Nachteile, vor allem weil ein Mindestkapital von 12.500 EUR aufgebracht werden muss. Der Aufwand und die Kosten einer Gründung sind so beträchtlich, dass sie manchen Interessenten abschrecken. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 1.11.2008 die sog. Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt (UG) eingeführt. Für sie gelten fast alle Vorschriften der GmbH, allerdings mit der Ausnahme, dass man für die Gründung lediglich ein Mindestkapital von einem Euro benötigt und die Gesellschaft sich nicht GmbH, sondern UG nennen muss. Die UG kann – wie die GmbH – auch nur von einer Person GmbH gegründet werden. Gründet eine Person, z. B. ein bisher tätiger Einzelunternehmer, eine UG und wickelt er seine Geschäfte über diese ab, handelt es sich wirtschaftlich betrachtet um einen "Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung". Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob man stattdessen überhaupt noch auf eine ausländische Kapitalgesellschaft, z. B eine irische Limited Company (ltd) zurückgreifen sollte.

Bis Ende 2008, das heißt bis zur Einführung der UG, bedienten sich viele im Inland tätige Unternehmen ausländischer Rechtsformen wie der britischen Limited. Mit der Einführung der UG hat dieser Run deutlich nachgelassen. Seit dem Brexit ist die englische Limited nicht mehr interessant. Gleichwohl stellt sich noch immer die Frage, ob die Wahl einer anderen ausländischen Rechtsform sinnvoll ist. Im Ergebnis kann dies nur eine Rechtsform aus dem EU-Ausland bzw. dem Europäischen Wirtschaftsraum sein. Der folgende Beitrag geht dieser Frage nach.

1 Problemhintergrund

1.1 Vorteile und Risiken der Verwendung einer ausländischen Rechtsform

Kapitalgesellschaften aus dem EU-Ausland sind grundsätzlich in Deutschland handlungsfähig. So kann beispielsweise eine italienische Handelsgesellschaft, die an einen deutschen Lebensmittelhändler Wein geliefert hat, ohne weiteres in Deutschland den deutschen Abnehmer verklagen, ohne dass ihr diesbezüglich die Handlungsfähigkeit oder Rechtsfähigkeit abgesprochen werden kann.

Bei der Verwendung einer ausländischen Rechtsform im Inland geht es nicht um Gesellschaften, die ohnehin im Ausland ansässig sind und dort ihren effektiven Sitz unterhalten, vielmehr fallen hierunter ausschließlich oder ganz überwiegend im Inland tätige Gesellschaften, die pro forma im EU-Ausland gegründet worden sind und ausschließlich im Inland ihren Geschäftsbetrieb unterhalten.

Sofern das Unternehmen seinen Sitz, seine Betriebsstätte bzw. den Mittelpunkt seiner Tätigkeit in Deutschland hat, sollte grundsätzlich eine inländische Rechtsform verwendet werden, zumal der Gesetzgeber mit der Einführung der UG das Angebot an den zur Verfügung stehenden Rechtsformen abgerundet hat und sich die wesentlichen Ziele mit einer der vorhandenen Rechtsformen erreichen lassen. Nur in Ausnahmesituationen sollte eine ausländische Rechtsform gewählt werden. Solche Gründe können z. B. dann vorliegen, wenn ausländische Investoren eine ausländische Rechtsform, z. B. eine irische Limited bevorzugen. Die Gründe der Investoren können vielfältig sein, ggf. möchten ausländische Investoren nicht in Deutschland im Register erscheinen oder sie sind mit der englischen oder irischen Limited vertraut, auch die englische Sprache kann ein Vorteil sein. Gründen z. B. ausschließlich ungarische Gesellschafter eine Gesellschaft, die nur in Deutschland Bauleistungen mit ungarischen Arbeitnehmern erbringen soll, werden die Gründer ggf. eher auf die ihnen vertraute ungarische Kapitalgesellschaft zurückgreifen, auch wenn die Gesellschaft ihre Leistungen ausschließlich in Deutschland erbringen wird. Die Gesellschafter könnten sich daher für die ungarische sog. "korlátolt felellség társaság" [k.f.t.] entscheiden.

Allerdings sind die Nachteile zu betrachten: Eine in der EU gegründete ausländische Kapitalgesellschaft ist zwar grundsätzlich im Inland handlungsfähig. Es sind aber die Regelungen des jeweiligen Herkunftslandes zu beachten. Auch dort müssen grundsätzlich die Jahresabschlüsse publiziert werden, Steuererklärungen, wenn auch ggf. nur Nullmeldungen abgegeben werden und zumindest eine inländische Geschäftsanschrift unterhalten werden. Es entsteht also ein zusätzlicher Aufwand. Die in Deutschland tätige ausländische Kapitalgesellschaft unterliegt mit der inländischen Betriebsstätte dem deutschen Steuerrecht.

Auch werden Vertragspartner eine Gesellschaft, die unter einer ausländischen Rechtsform firmiert, ggf. eher mit Argwohn betrachten. Eine im EU-Ausland gegründete Gesellschaft ist jedenfalls kein geeignetes Instrument, um eine Beteiligung ab 25 % zu verbergen. Banken müssen zudem immer – um Geldwäsche einzudämmen – den sogenannten "ultimate benificial owner" ermitteln (UBO) bzw. den tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten, also denjenigen auf dessen Rechnung tatsächlich die Anteile gehalten werden, also den "wahren" Eigentümer. Sollte dies nicht transparent nachgewiesen werden, muss damit gerechnet werden, dass die Ba...