Vorsteuerabzug, Einlage eines Mandantenstamms in eine neu gegründete GbR durch einen Gesellschafter

Sachverhalt

Bei dem Verfahren ging es um die Auslegung der Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der 6. EG-Richtlinie. Streitig war, ob ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von der GbR einen Teil des Mandantenstammes nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes berechtigt sein kann.

Der Kläger war bis zum 31.12.1994 zu 60 % als Gesellschafter an einer Alt-GbR beteiligt. Außer ihm waren die Steuerberater X und Y zu je 20 % Mitgesellschafter. Zum 31.12.1994 wurde die Alt-GbR in der Weise aufgelöst, dass jeder der Gesellschafter einen Teil des Mandantenstammes übernahm. Die beiden Gesellschafter X und Y waren ab dem 1.1.1995 jeweils in Einzelkanzleien als Steuerberater freiberuflich tätig. Zum 31.12.1994 wurde unter maßgeblicher Beteiligung des Klägers eine neue Neu-GbR gegründet. An dieser Gesellschaft waren der Kläger zu 95 % und der Steuerberater Z zu 5 % beteiligt. Der Kläger überließ der Neu-GbR den von ihm übernommenen Mandantenstamm unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung.

Hinsichtlich der Alt-GbR hatte das FG des Saarlandes mit Urteil v. 24.9.2003, 1 K 250/00, EFG 2003 S. 1776, entschieden, dass diese zum 31.12.1994 durch Realteilung aufgelöst worden sei. Daraufhin setzte das FA gegenüber der Alt-GbR USt für 1994 für die Übertragung des Mandantenstammes fest. Der Umsatzsteuerbescheid für 1994 wurde bestandskräftig und die Umsatzsteuerschuld wurde beglichen. Dementsprechend stellte die Alt-GbR gegenüber dem Kläger unter Bezugnahme auf die "Realteilung zum 31.12.1994" eine Rechnung mit gesondertem Umsatzsteuerausweis aus.

Der Kläger machte aus dieser Rechnung den Vorsteuerabzug geltend. Das FA versagte den Vorsteuerabzug. Es vertrat die Auffassung, der Kläger habe zwar den Mandantenstamm aufgrund der Realteilung im Rahmen eines steuerbaren und steuerpflichtigen Leistungsaustauschs erhalten, den übernommenen Mandantenstamm aber nicht in seinem eigenen Unternehmen genutzt. Das Wirtschaftsgut sei vielmehr von der Neu-GbR als vom Kläger zu trennende Unternehmerin für deren unternehmerische Zwecke verwendet worden, so dass dem Kläger insoweit kein Vorsteuerabzug zustehe. Das FG gab der hiergegen erhobenen Klage statt (vgl. FG des Saarlandes, Urteil v. 16.6.2010, 1 K 2111/06, DStRE 2011 S. 945).

Der XI. Senat des BFH neigte in seinem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu der Auffassung, dass dem Kläger der begehrte Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes zustehe. Unabhängig davon, ob die Unternehmereigenschaft des Klägers bei Erwerb und Überlassung des Mandantenstammes sich ggf. auch aus einer Geschäftsführerstellung bei der Neu-GbR ergeben könnte, war der Kläger mit dem Erwerb des Mandantenstammes, den er anschließend der Neu-GbR unentgeltlich zur Nutzung im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit überließ, nach Auffassung des XI. Senats jedenfalls bereits kraft seiner vorbereitenden Tätigkeit für die Neu-GbR unternehmerisch tätig. Die Übertragung des Mandantenstammes erfolgte auch an den Kläger als Leistungsempfänger. Der Kläger hatte den Mandantenstamm im eigenen Namen und für eigene Rechnung von der Alt-GbR im Wege einer Realteilung erworben und erst anschließend der Neu-GbR unentgeltlich zur Nutzung überlassen.

Der Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs stand nach Auffassung des XI. Senats des BFH nicht entgegen, dass der Kläger als Gesellschafter der Neu-GbR den erworbenen Mandantenstamm unentgeltlich der Neu-GbR zur Nutzung überlassen hatte und insoweit kein steuerbarer Ausgangsumsatz gegeben war, so dass es grundsätzlich an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Eingangsumsatz und einem steuerpflichtigen Ausgangsumsatz fehlte.

Nach dem EuGH-Urteil vom 1.3.2012, C-280/10 (Polski Trawertyn), BFH/NV 2012 S. 908, darf der Umstand, dass die Einbringung eines Grundstücks in eine Gesellschaft durch deren Gesellschafter ein von der USt befreiter Umsatz ist, nicht dazu führen, dass die Gesellschafter im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit mit der USt belastet werden, ohne dass sie diese abziehen oder erstattet bekommen können. Die Art. 9, 168 und 169 MwStSystRL sind nach dem EuGH-Urteil "Polski Trawertyn", dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach weder die Gesellschafter einer Gesellschaft noch die Gesellschaft selbst ein Recht auf Vorsteuerabzug für Investitionskosten geltend machen dürfen, die vor Gründung und Eintragung dieser Gesellschaft von den Gesellschaftern für die Zwecke und im Hinblick auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschaft getragen wurden.

Der XI. Senat des BFH hielt in seinem Vorabentscheidungsersuchen diese Rechtsprechung für anwendbar, weil seiner Auffassung nach der Streitfall mit den vom EuGH entschiedenen Fällen vergleichbar war. Insbesondere hätte im Streitfall die Neu-GbR als eigenst...