Einkommensteuer-Richtlinien, Amtliche Hinweise 2004 / H 136 Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der selbständigen Arbeit

Allgemeines

Die für einen Gewerbebetrieb geltenden positiven Voraussetzungen

• Selbständigkeit (→ R 134),
• Nachhaltigkeit (→H 134a),
• Gewinnerzielungsabsicht (→H 134b),
• Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (→H 134c),

gelten auch für die selbständige Arbeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG. Erfordert die Ausübung eines in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Berufes eine gesetzlich vorgeschriebene Berufsausbildung, so übt nur derjenige, der auf Grund dieser Berufsausbildung berechtigt ist, die betreffende Berufsbezeichnung zu führen, diesen Beruf aus (→BFH vom 1.10.1986 – BStBl 1987 II S. 116). Eine sonstige selbständige Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG wird in der Regel gelegentlich und nur ausnahmsweise nachhaltig ausgeübt (→BFH vom 28.6.2001 – BStBl 2002 II S. 338).

Abgrenzung selbständige Arbeit/Gewerbebetrieb

a)

Beispiele für selbständige Arbeit Altenpfleger, soweit keine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Diätassistent (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), EDV-Berater übt im Bereich der Systemsoftware regelmäßig eine ingenieurähnliche Tätigkeit aus. Im Bereich der Entwicklung von Anwendersoftware ist die Tätigkeit des EDV-Beraters nur dann als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren, wenn er die Entwicklung der Anwendersoftware durch eine klassische ingenieursmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion, Überwachung) betreibt und er über eine Ausbildung, die der eines Ingenieurs vergleichbar ist, verfügt (→ BFH vom 4.5.2004 – BStBl II S. 989), Ergotherapeut (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Hebamme/Entbindungspfleger (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Industrie-Designer; auch im Bereich zwischen Kunst und Gewerbe kann gewerblicher Verwendungszweck eine künstlerische Tätigkeit nicht ausschließen (→BFH vom 14.12.1976 – BStBl 1977 II S. 474), Insolvenzverwalter; Wirtschaftsprüfer/Steuerberater ist als Insolvenzverwalter freiberuflich tätig, wenn diese Tätigkeit isoliert als eine sonstige selbständige Tätigkeit anzusehen ist (→ BFH vom 11.8.1994 – BStBl II S. 936), Kfz-Sachverständiger, dessen Gutachtertätigkeit mathematisch-technische Kenntnisse voraussetzt, wie sie üblicherweise nur durch eine Berufsausbildung als Ingenieur erlangt werden (→ BFH vom 10.11.1988 – BStBl 1989 II S. 198), Kindererholungsheim; der Betrieb eines Kindererholungsheims kann ausnahmsweise eine freiberufliche Tätigkeit darstellen, wenn die Kinder in erster Linie zum Zweck einer planmäßigen körperlichen, geistigen und sittlichen Erziehung auswärts untergebracht sind und die freiberufliche Tätigkeit der Gesamtleistung des Heimes das Gepräge gibt (→BFH vom 9.4.1975 – BStBl II S. 610), Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut (→BMF vom 27.12.1999 – BStBl 2000 I S. 42), Kompasskompensierer auf Seeschiffen (→BFH vom 14.11.1957 – BStBl 1958 III S. 3), Krankenpfleger/Krankenschwester, soweit keine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030 und BFH vom 22.1.2004 – BStBl II S. 509), Kunsthandwerker, der von ihm selbst entworfene Gegenstände herstellt (→BFH vom 26.9.1968 – BStBl 1969 II S. 70); handwerkliche und künstlerische Tätigkeit können nebeneinander vorliegen (→ BFH vom 11.7.1991 – BStBl II S. 889), Logopäde (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Masseur (staatlich geprüft), Heilmasseur, soweit diese nicht lediglich oder überwiegend kosmetische oder Schönheitsmassagen durchführen (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Medizinischer Bademeister, soweit dieser auch zur Feststellung des Krankheitsbefunds tätig wird oder persönliche Heilbehandlungen am Körper des Patienten vornimmt (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Medizinisch-technischer Assistent (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Modeschöpfer; beratende Tätigkeit eines im Übrigen als Künstler anerkannten Modeschöpfers kann künstlerisch sein (→BFH vom 2.10.1968 – BStBl 1969 II S. 138), Orthoptist (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Patentberichterstatter mit wertender Tätigkeit (→BFH vom 2.12.1970 – BStBl 1971 II S. 233), Podologe/Medizinischer Fußpfleger (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Prozessagent (→RFH vom 7.12.1938 – RStBl 1939 S. 215), Psychologischer Psychotherapeut, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Rettungsassistent (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Schiffseichaufnehmer (→BFH vom 5.11.1970 – BStBl 1971 II S. 319), Synchronsprecher, der bei der Synchronisierung ausländischer Spielfilme mitwirkt (→BFH vom 3.8.1978 – BStBl 1979 II S. 131 und vom 12.10.1978 – BStBl 1981 II S. 706), Tanz- und Unterhaltungsorchester, wenn es einen bestimmten Qualitätsstandard erreicht (→BFH vom 19.8.1982 – BStBl 1983 II S. 7), Werbung; Tätigkeit eines Künstlers im Bereich der Werbung kann künstlerisch sein, wenn sie als eigenschöpferische Leistung zu werten ist (→ BFH vom 11.7.1991 – BStBl 1992 II S. 353), Zahnpraktiker (→ BMF vom 22.10.2004 – BStBl I S. 1030), Zwangsverwalter; die Tätigke...