Tz. 20
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Kommt der Stpfl. dem Verlangen, den Empfänger genau zu benennen (s. Rz. 15 bis 19), nicht nach, sind die Schulden und anderen Lasten, Betriebsausgaben, Werbungskosten und andere Ausgaben regelmäßig nicht anzuerkennen, d. h. nicht steuermindernd zu berücksichtigen. Die steuerlichen Folgen der Nichtanerkennung richten sich nach dem Einzelfall. Das FA ist zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, eigene Ermittlungen zur Feststellung des Empfängers anzustellen. Die Versagung des Betriebsausgabenabzugs ist steuerstrafrechtlich unbeachtlich, es sei denn, der Stpfl. leistet zur Steuerhinterziehung des Dritten Beihilfe.
Tz. 21
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Auch die Entscheidung, ob und in welcher Höhe die Ausgaben nicht zu berücksichtigen sind, erfordert eine Ermessensausübung (Ermessensentscheidung zweiter Stufe, s. Rz. 5; Oellerich in Gosch, § 160 AO Rz. 77 m. w. N.). Dabei ist der Zweck des § 160 AO maßgeblich, einen Ausgleich für die vermutete Nichtversteuerung beim Empfänger zu schaffen, indem der Stpfl. wie ein Haftender für fremde Steuern in Anspruch genommen wird.
Tz. 22
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Aus der Verwendung des Wortes "regelmäßig" folgt, dass die Nichtberücksichtigung grundsätzliche Folge der Nichtbenennung ist; von der Rechtsfolge des § 160 AO kann daher nur ausnahmsweise abgesehen werden bzw. die Versagung des Abzugs kann nur im Ausnahmefall gleichwohl ermessensfehlerhaft sein (BFH v. 11.07.2013, IV R 27/09, BStBl II 2013, 989 m. w. N.). Nur wenn und soweit Steuerausfälle nicht zu erwarten sind, können Ausgaben trotz fehlender Empfängerbenennung zum Abzug zugelassen werden; andere nicht mit dem möglichen Steuerausfall stehende Erwägungen sind ermessensfehlerhaft (BFH v. 24.06.1997, VIII R 9/96, BStBl II 1998, 51).
Tz. 23
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Es ist daher in die Entscheidung einzubeziehen, inwieweit jeweils Steuerausfälle zu befürchten sind. Dabei sind die steuerlichen Verhältnisse der nicht benannten Empfänger bei der Höhe des nicht abziehbaren Betrags zu berücksichtigen, soweit sie bekannt sind. Es ist daher von dem wahrscheinlichen Steuersatz der Empfänger auszugehen. Ggf. kann berücksichtigt werden, dass dem Empfänger Betriebsausgaben erwachsen sind oder der Empfänger in geringerem Umfang mit Ertragsteuern belastet wäre als der Stpfl. (BFH v. 04.04.1996, IV R 55/94, BFH/NV 1996, 801 m. w. N.). Im Rahmen der Ermessensentscheidung sind allerdings pauschale Berechnungen unumgänglich und daher ohne Ermessensfehler möglich. Ungewissheiten über die Einkommensverhältnisse der einzelnen Empfänger gehen zulasten des Stpfl. (BFH v.10.03.1999, XI R 10/98, BStBl II 1999, 434 m. w. N.). Einem vollständigen Abzugsverbot kann nicht entgegengehalten werden, dass dies zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führe (BFH v. 24.06.1997, VIII R 9/96, BStBl II 1998, 51).
Tz. 24
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Der Abzug von Betriebsausgaben ist auch dann beim Gewerbeertrag zu versagen, wenn der Empfänger nicht gewerbesteuerpflichtig ist, weil insofern § 7 GewStG vorgeht (BFH v. 15.03.1995, I R 46/94, BStBl II 1996, 51; Seer in Tipke/Kruse, § 160 AO Rz. 32; a. A. FG Mchn v. 26.10.2000, 10 V 388/00, EFG 2001, 189).
Tz. 25
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Ein Benennungsverlangen i. S. des § 160 AO oder die (fehlende) Antwort hierauf erfüllen die Tatbestandsvoraussetzungen einer selbstständigen Änderungsvorschrift nicht, denn beide entstehen erst nachträglich (s. § 173 AO Rz. 17). Wenn allerdings aufgrund des Benennungsverlangens nachträglich neue Tatsachen i. S. von § 173 AO bekannt werden, ist die Änderung einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung nach dieser Vorschrift möglich (BFH v. 09.03.2016, X R 9/13, BStBl II 2016, 815; BFH v. 19.01.2017, III R 28/14, BStBl II 2017, 743).