Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsor ... / II. Auskunftsverweigerungsrechte

Tz. 19

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Die Fertigung von Kontrollmitteilungen ist unzulässig, wenn dem geprüften Stpfl. ein Auskunftsverweigerungsrecht zusteht, auf das er, wenn eine Belehrung gesetzlich vorgeschrieben ist, nicht ausdrücklich verzichtet hat, i. d. R. also in dem Fall, in dem eine gesetzlich vorgeschriebene Belehrung über ein Auskunftsverweigerungsrecht unterlassen worden ist. Dies ist beim Auskunftsverweigerungsrecht nach § 101 AO der Fall. Das Auskunftsverweigerungsrecht würde über die Fertigung von Kontrollmitteilungen umgangen, sodass die Unterlassung der Belehrung mit der Folge, dass er es nicht ausüben konnte, zu einem Verwertungsverbot führt (BFH v. 31.10.1990, II R 180/87, BStBl II 1991, 204; AEAO zu § 101, Nr. 2); bei unterlassener Belehrung dürfen daher Kontrollmitteilungen nicht geschrieben werden (von Wedelstädt, DB 2000, 1356, 1359). Die Unterlassung der Belehrung im Falle des Auskunftsverweigerungsrechts nach § 103 AO führt zu einem Verwertungsverbot im Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren, aber nicht im Besteuerungsverfahren, denn die Vorschrift schützt den Stpfl. nur im Hinblick darauf, dass er sich oder einen Angehörigen nicht straf- oder bußgeldrechtlich belastet (h. M., s. § 196 AO Rz. 16). Wird von dem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 102 AO Gebrauch gemacht, wird nichts bekannt und die Frage nach einem Verwertungsverbot stellt sich nicht. Da eine Belehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht nicht vorgesehen ist (BFH v. 08.04.2008, VIII R 61/06, BStBl II 2009, 579 m. w. N.; von Wedelstädt, AO-StB 2005, 13, 15 m. w. N.), führt eine Unterlassung der Belehrung nicht zu einem Verwertungsverbot, wenn der Berufsträger Auskunft erteilt; es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass der Berufsangehörige sein Auskunftsverweigerungsrecht kennt (s. § 102 AO Rz. 11; BFH v. 01.02.2001, XI B 11/00, BFH/NV 2001, 811; Söhn in HHSp, § 88 AO Rz. 316, Schuster in HHSp, § 102 AO Rz. 55; von Wedelstädt, DB 2000, 1356, 1359; von Wedelstädt, AO-StB 2001, 19, 21); wenn Seer (in Tipke/Kruse, § 102 AO Rz. 22) ein Verwertungsverbot für den Fall annimmt, dass ohne Entbindung von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ausgesagt wird, kann dem m. E. nicht gefolgt werden, weil es nicht Sache des Steuerrechts ist, Pflichten zu schützen, die im Verhältnis zwischen Angehörigen bestimmter Berufe und deren Mandanten bestehen. Über die beabsichtigte Anfertigung von Kontrollmitteilungen ist der Stpfl. (Berufsgeheimnisträger) rechtzeitig zu informieren (BFH v. 08.04.2008, VIII R 61/06, BStBl II 2009, 579; AEAO zu § 194, Nr. 8).

Zum Verwertungsverbot s. § 196 AO Rz. 14 ff.