Tz. 7
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Gemäß § 101 Abs. 1 Sätze 2 und 3 AO sind die Angehörigen über das Auskunftsverweigerungsrecht zu belehren. Die Belehrung ist aktenkundig zu machen. Diese Belehrung verfolgt den Zweck, den Angehörigen über sein Auskunftsverweigerungsrecht zu informieren und ihm zu verdeutlichen, dass seiner besonderen möglichen Konfliktsituation Rechnung getragen wird. Deshalb muss die Belehrung so gefasst sein, dass sie für den Empfänger nicht nur verständlich ist, sondern er auch deren Bedeutung erkennen kann. Nicht erforderlich ist, dass der Vernehmungsgegenstand hinsichtlich Steuerart und VZ genau bezeichnet wird. Allein die Nachfrage, ob Bereitschaft zur Erteilung der Auskunft besteht, reicht für eine ordnungsgemäße Belehrung nicht aus. Die Belehrungspflicht gilt nach § 101 Abs. 2 Satz 2 AO auch hinsichtlich des Eidesverweigerungsrechts; trotz des Fehlens einer ausdrücklichen entsprechenden Bestimmung ist hinsichtlich der in § 104 AO verankerten Verweigerungsrechte ebenso zu verfahren. Zweckmäßigerweise ist die Belehrung nicht in jedem Fall "ins Blaue hinein" zu geben, sondern vorher, erforderlichenfalls durch Befragung, zu erkunden, ob die als Verpflichtete in Anspruch genommene Person Angehörige i. S. des § 15 AO ist. Eine bestimmte Form ist für die Belehrung nicht vorgeschrieben. Sie kann daher auch mündlich erteilt werden. Ihre Form ist auch nicht an die Form des konkreten Auskunftsersuchens gekoppelt (s. § 93 Abs. 2 Satz 2 AO); auch wer schriftlich um Auskunft ersucht wird, kann über seine Verweigerungsrechte mündlich belehrt werden. Da die Belehrung aktenkundig zu machen ist, bedarf es stets zumindest eines Aktenvermerks über die Belehrung, soweit nicht eine schriftliche Belehrung erfolgt ist, sowie über den Inhalt der Vernehmung um die Belehrung, bezogen auf die konkrete Befragung. Der Vermerk ist von Vernehmungsbeamten oder der mit der Vernehmung betrauten Person zu unterzeichnen (FG Köln v. 11.10.1998, EFG 1999, 451). Besser – weil beweissicherer – ist eine schriftliche Bestätigung über die Belehrung.
Tz. 8
Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018
Hat die Finanzbehörde die vorgeschriebene Belehrung über die Verweigerungsrechte unterlassen, ist insoweit der steuerlich relevante Sachverhalt durch ein rechtswidriges Verhalten der Behörde zu deren Kenntnis gelangt. Die Finanzbehörde darf die so gewonnene Auskunft nicht verwerten, es besteht ein Verwertungsverbot (AEAO zu § 101, Nr. 2; vgl. auch BFH v. 09.02.2010, VIII B 32/09, BFH/NV 2010, 929; s. § 196 AO Rz. 16 m. w. N.). Allerdings kann der Verstoß durch einen Verzicht des Betroffenen geheilt werden, z. B. weil die Auskunft für ihn günstig ausgefallen ist. Auch der Angehörige kann erklären, er habe in Kenntnis seines Auskunftsverweigerungsrechts unbeschadet der fehlenden Belehrung die Auskunft erteilt. Damit wird der Belehrungsmangel geheilt (BFH v. 31.10.1990, II R 180/87, BStBl II 1991, 204). Bei fehlender Heilung führt die Verwertung zu einem Verwaltungsakt, der unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen und deshalb rechtswidrig ist. Eine Aufhebung des Verwaltungsakts kommt aber dann nicht in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 127 AO erfüllt sind. Daran dürfte jedoch nur zu denken sein, wenn sich die unrechtmäßig erlangte Auskunft auf die Entscheidung nicht ausgewirkt hat, mithin die Auskunftserteilung überflüssig war.