Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, FGO § 149 Festsetzung der zu erstattenden Aufwendung

Schrifttum

Gruber, Die Abtretung des Kostenerstattungsanspruchs der Partei im Steuerprozeß, StB 1999, 186.

Tz. 1

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

§ 149 FGO regelt das Verfahren betreffend die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten, der ganz oder teilweise obsiegt hat, das sog. Kostenfestsetzungsbeschlussverfahren. Ein Antrag des Beklagten kommt dabei wegen § 139 Abs. 2 FGO nicht in Betracht. Der Antrag nach § 149 Abs. 1 FGO setzt das Vorhandensein eines vollstreckbaren Titels voraus (§ 155 Satz 1 FGO i. V. m. § 103 Abs. 1 ZPO); das ist die vom Gericht nach § 143 FGO getroffene Kostengrundentscheidung (s. § 143 FGO Rz. 1). Die Kostenfestsetzung stellt betragsmäßig fest, welche Kosten im Einzelnen zu erstatten sind; er entscheidet dabei auch, ob die geltend gemachten Aufwendungen notwendig i. S. von § 139 FGO sind. Ausnahmsweise ist die Entscheidung darüber, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes für das Vorverfahren notwendig war, dem Gericht vorbehalten (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO; auch BFH v. 18.07.1967, GrS 5/66, GrS 6/66, GrS 7/66, BStBl II 1968, 56; BFH v. 13.05.2003, X R 9/02, BFH/NV 2003, 1204). Daher darf der Urkundsbeamte des FG in einem nach § 149 FGO ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss nicht über die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen im Vorverfahren entscheiden (BFH v. 13.04.2016, III R 24/15, BFH/NV 2016, 1284). Für das Verfahren gelten die §§ 103ff. ZPO (i. V. m. § 155 Satz 1 FGO), mit Ausnahme des § 104 ZPO, der im Wesentlichen durch § 149 Abs. 2 bis Abs. 4 FGO verdrängt wird.

Tz. 2

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Zuständig für die Festsetzung ist der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszuges, und zwar auch dann, wenn Erstattung der im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten beantragt wird. Grds. ist dies der Urkundsbeamte des FG (vgl. BFH v. 15.04.2015, V R 27/14, BStBl II 2016, 163). Der Urkundsbeamte beim BFH ist u. E. entgegen der Entscheidung des Urkundsbeamten beim BFH 11.05.1967, BStBl II 1967, 422 ausnahmsweise für die Kostenfestsetzung zuständig, soweit beim BFH als Gericht der Hauptsache ein Antrag auf AdV (§ 69 FGO) gestellt wurde. Insoweit ist der BFH nämlich "erstinstanzlich" tätig (gl. A. Brandis in Tipke/Kruse, § 149 FGO Rz. 6; Stapperfend in Gräber, § 149 FGO Rz. 6). Dies gilt auch für Entschädigungsklagen wegen überlanger Verfahrensdauer (§ 155 Satz 2 FGO; BFH v. 25.03.2015, X K 8/13, juris). Der Urkundsbeamte kann ebenso wie ein Richter nach § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. § 49 ZPO oder § 51 Abs. 2 FGO abgelehnt werden (s. § 51 FGO Rz. 1).

Tz. 3

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Die Kostenfestsetzung erfolgt nur auf Antrag des Beteiligten. Den Antrag auf Festsetzung seiner erstattungsfähigen Gebühren und Auslagen (§ 139 Abs. 3 FGO) kann der Bevollmächtigte grundsätzlich nur namens des vertretenen Beteiligten stellen; denn diesem steht der Erstattungsanspruch gegenüber der Staatskasse zu. Wird dagegen – wie häufig schon bei der Vollmachterteilung – der Kostenerstattungsanspruch dem Bevollmächtigten abgetreten, so ist dieser im eigenen Namen aktiv legitimiert. Demgegenüber vertritt der BFH die Auffassung, die schriftliche Abtretung der Kostenerstattungsforderung an den Prozessbevollmächtigten stelle keine genügende Grundlage für eine Kostenfestsetzung zu dessen Gunsten dar und eine trotzdem durchgeführte Kostenfestsetzung sei wirkungslos (BFH v. 08.12.1970, VII B 29/69, BStBl II 1971, 242; auch Gruber, StB 1999, 186; dem BFH folgend Brandis in Tipke/Kruse, § 139 FGO Rz. 5; Stapperfend in Gräber, § 149 FGO Rz. 8; Schwarz in HHSp, § 149 FGO Rz. 7). Die sich dadurch aus § 153 FGO ergebende Problematik (keine Vollstreckungsklausel entgegen § 727 ZPO) lässt der BFH ungelöst. Vgl. auch FG Ha v. 29.05.1973, II 46/73, EFG 1973, 500, wonach keine Festsetzung zugunsten des Klägers mit der Maßgabe erfolgen kann, dass die Zahlung an den Prozessbevollmächtigten zu leisten sei. Dagegen gilt für den im Rahmen der Gewährung von Prozesskostenhilfe beigeordneten Vertreter (s. § 142 FGO Rz. 14), dass er im Falle des Obsiegens seines Mandanten seine Gebühren und Auslagen vom Gegner aus eigenem Recht beitreiben kann (§ 142 FGO i. V. m. § 126 ZPO).

Tz. 4

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Der Urkundsbeamte setzt die zu erstattenden Aufwendungen durch Beschluss, den Kostenfestsetzungsbeschluss fest. Bei der Festsetzung der zu erstattenden Aufwendungen legt der Urkundsbeamte den vom Gericht festgesetzten Streitwert zugrunde. Wird der Streitwert nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen geändert, ist die Kostenfestsetzung auf Antrag entsprechend abzuändern (§ 155 Satz 1 FGO i. V. m. § 107 Abs. 1 ZPO). Der Antrag ist binnen Monatsfrist, beginnend mit der Zustellung des Änderungsbeschlusses, zu stellen (§ 155 Satz 1 FGO i. V. m. § 107 Abs. 2 ZPO).

Tz. 4a

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Eine Aufrechnung mit dem Kostenerstattungsanspruch ist nicht nur dann zulässig, wenn die Kosten nach § 149 FGO rechtskräftig festgestellt sind, sondern auch ohne Kostenfestsetzungsbeschluss, we...