Dipl.-Kffr. Christina Vosseler, Dr. Christoph Regierer
Rz. 61
Voraussetzung für die Anwendung von § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG ist zum einen, dass die Zugewinngemeinschaft beendet wird. Dies kann durch Scheidung (s. § 1564 BGB) oder auch durch Vereinbarung des Güterstands der Gütertrennung in einem notariellen Ehevertrag erfolgen (s. §§ 1408, 1414 BGB). Zum anderen kann dies aber auch dadurch erfolgen, dass ein Ehegatte verstirbt und der Ehegatte nicht Erbe wird oder die Erbschaft ausschlägt (sog. güterrechtliche Lösung nach § 1371 Abs. 2, 3 BGB).
Rz. 62
§ 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG findet aber auch dann Anwendung, wenn die Zugewinngemeinschaft durch Tod eines Ehegatten beendet wird und der überlebende Ehegatte Erbe wird und ein fiktiver Ausgleich des Zugewinns erfolgt (sog. erbrechtliche Lösung nach § 1371 Abs. 1 BGB). Dies wurde durch eine Erweiterung des § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG durch das ErbStRefG vom 24.12.2008 klargestellt. Es liegt dann ein Fall des § 5 Abs. 1 ErbStG und nicht des § 5 Abs. 2 ErbStG vor. Auch vor dieser Gesetzesänderung ging die herrschende Meinung von einer Gleichbehandlung beider Fälle aus. Dem entspricht auch die Auffassung der FinVerw (s. R E 5.1 Abs. 6 ErbStR).
Rz. 63
Die Anwendung von § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG setzt voraus, dass die Zuwendung auch tatsächlich nach § 1380 BGB auf die Ausgleichsforderung angerechnet worden ist. Die Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruchs sollte deshalb wie unter fremden Dritten erfolgen (s. FG Nürnberg vom 18.11.2004, LEXinform 0819506; aufgehoben durch BFH vom 07.11.2007, BStBl II 2008, 258, allerdings aus anderen Gründen).
Rz. 64
Der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG ist beim Vorliegen von verdeckten Gewinnausschüttungen nicht eröffnet. Zahlt eine GmbH an eine nahestehende Person eines Geschäftsführers eine überhöhte Vergütung, die als verdeckte Gewinnausschüttung klassifiziert wird, liegt nach Ansicht des BFH regelmäßig keine freigebige Zuwendung des Ehemanns vor (s. BFH vom 07.11.2007, BStBl II 2008, 258). Da in diesem Fall keine Schenkungsteuer entsteht, kommt § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG nach Ansicht des Gerichts nicht zur Anwendung.