Rz. 59
In der zur Güterstandsschaukel ergangenen BFH-Rspr. wurde vor allem die bürgerlich-rechtliche Gestaltungsfreiheit betont (vgl. insoweit auch R E 5.1 Abs. 2 Satz 1 ErbStR); so wurde die Beendigung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft bei sofortiger Neubegründung einer Zugewinngemeinschaft ab dem nächsten Tag (sogar in derselben Urkunde) schenkungsteuerlich unter der Bedingung anerkannt, dass es zu einer tatsächlichen güterrechtlichen Abwicklung kommt (BFH vom 12.07.2005, BStBI II 2005, 843). Die Einhaltung einer "Schamfrist" zwischen den einzelnen bei einer Güterstandsschaukel abzuschließenden Eheverträgen sollte im Fall einer tatsächlichen güterrechtlichen Abwicklung daher nicht erforderlich sein (Weinmann in M/W, § 5 Rn. 68; Reich in v. Oertzen/Loose, § 5 Rn. 85). Für den Fall einer rückwirkend begründeten Zugewinngemeinschaft wird zum Teil allerdings die Wahrung einer mehrjährigen Frist zwischen dem Abschluss der einzelnen Eheverträge empfohlen (Geck in K/E, § 5 Rn. 60). Im Fall einer zivilrechtlich wirksamen Vereinbarung und deren tatsächlicher Umsetzung sind Gründe hierfür allerdings nicht ersichtlich. Im Einzelfall soll es jedoch auch denkbar sein, dass bereits zivilrechtlich ein schädlicher "Gesamtplan" gegeben sein kann (vgl. Gottschalk in T/G/J/G, § 5 Rn. 254; Fuhrmann, KÖSDI 2013, 18538, 18544).
Rz. 60
Im Ergebnis sollte bei Gestaltungen gleichwohl weiterhin eine gewisse Zurückhaltung gewahrt werden. Die FinVerw und die Rspr. werden auch in Zukunft nicht jede denkbare Gestaltung billigen (vgl. Viskorf in V/S/W, § 5 Rn. 47). In der notariellen Urkunde sollten die güterrechtlichen Motive der Gestaltung klar zum Ausdruck kommen (vgl. auch Geck in K/E, § 5 Rn. 60.1). Erbrechtliche Erwägungen sollten daneben keine Rolle spielen; Regelungen zum Erb- und Pflichtteilsrecht sollten daher möglichst in einer anderen Urkunde erfolgen (Wachter, FR 2020, 816, 827). Im Grundsatz sollten allerdings weiterhin Gestaltungen bis zur Schwelle des güterrechtlich Zulässigen nach § 5 Abs. 2 ErbStG möglich sein. Denn der Gesetzgeber hat bisher und auch in Zukunft nur § 5 Abs. 1 ErbStG und nicht auch § 5 Abs. 2 ErbStG eingeschränkt (vgl. Berresheim, RNotZ 2007, 501). Güterrechtlich nicht zulässig ist aber etwa die Vorverlegung des Anfangszeitpunkts der Zugewinngemeinschaft vor den Tag der Eheschließung (BFH vom 05.12.1990, BStBl II 1991, 181) bzw. Lebenspartnerschaft. Jedenfalls Gestaltungen, die ausschließlich den während bestehender Ehe erzielten Zugewinn betreffen, sollten aber als unbedenklich einzustufen sein (vgl. Viskorf in V/S/W, § 5 Rn. 47).