BGH Urteil vom 17.11.2005 - IX ZR 162/04 | Steuer Office Basic | Steuern

Leitsatz (amtlich)

a) Eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache oder ein künftiges Recht ist insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt.

b) Wenn insolvenzfest vereinbart wird, die Ausübung eines Kündigungsrechts sei die aufschiebende Bedingung für einen Rechtsübergang, scheitert dieser nicht daran, dass er vom Willen des Berechtigten abhängt.

c) Hat vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - ein dinglicher Rechtsübergang stattgefunden, kann der Insolvenzverwalter diesen nicht mehr dadurch verhindern, dass er die Nichterfüllung des zu Grunde liegenden Vertrages wählt.

Normenkette

InsO §§ 91, 103

Verfahrensgang

OLG Karlsruhe (Urteil vom 28.07.2004; Aktenzeichen 6 U 66/04)

LG Heidelberg (Urteil vom 23.12.2003; Aktenzeichen 12 O 46/03)

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG Karlsruhe v. 28.7.2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Im Jahre 1997 wurde die m. AG (nachfolgend: Schuldnerin) gegründet. Die Schuldnerin befasste sich hauptsächlich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von EDV-Programmen. Unter anderem hatte sie die Software A. entwickelt, ein System zum computergestützten Entwurf und zur dreidimensionalen Darstellung von Gebäuden. Im Jahre 1998 gründeten die Aktionäre der Schuldnerin die verklagte GmbH. Deren Geschäftsgegenstand war die Entwicklung eines auf der A. -Software aufbauenden Moduls für die Planung von Einbauküchen.

Am 30.3.1998 - zu diesem Zeitpunkt war die Version A. +3.1 am Markt - schlossen die Schuldnerin und die Beklagte einen Vertrag über die Nutzung, die Weiterentwicklung und den Vertrieb der A. -Produkte und aller darauf basierender Zusatzmodule. Nr. 6 Abs. 1 und 2 des Vertrages lauten:

"Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann.

Bei Kündigung dieses Vertrages durch die Firma m. oder die Firma p. gehen die Source-Codes von A. in der zum Zeitpunkt der Kündigung aktuellen Version inkl. der Nutzungs- und Vertriebsrechte dieser Version auf die Firma p. über. Für den Übergang der Source-Codes sowie der Nutzungs- und Vertriebsrechte zahlt die Firma p. eine einmalige Vergütung in Höhe des Umsatzes der letzten sechs Monate vor Ausspruch der Kündigung."

Am 1.10.2001 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser erklärte ggü. der Beklagten den Nichteintritt in den Nutzungsvertrag gem. § 103 InsO. Daraufhin kündigte die Beklagte den Vertrag und forderte vom Kläger die Übergabe der Source-Codes zu der nunmehr aktuellen Version A. +6. Der Kläger lehnte dies ab und verwies die Beklagte auf zur Insolvenztabelle anzumeldende Schadensersatzansprüche.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagte u.a. auf Rückzahlung eines Darlehens sowie Unterlassung der Vervielfältigung und des Vertriebs von Software in Anspruch. Die Beklagte hat widerklagend u.a. beantragt, ihre Berechtigung festzustellen, das Computerprogramm A. in der Version +6 nebst Handbüchern und Begleitmaterial zu Entwicklungszwecken zu nutzen, die bezeichnete Software unter dem Namen "A." zu vertreiben, d.h. Kopien herzustellen und ohne zeitliche oder räumliche Begrenzung an Dritte unter Begründung einfacher Nutzungsrechte weiter zu geben, die bezeichnete Software selbst oder durch andere zu verändern, weiter zu entwickeln und die weiter entwickelte Software in jeder bekannten oder unbekannten Nutzungsart zu verwerten.

Das LG hat im Wege eines Teilurteils der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hat das OLG zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Urteile des LG und des OLG sind nicht etwa deswegen aufzuheben, weil ein Teilurteil ergangen ist. Zwar ist die Entscheidung über die Widerklage präjudiziell für den überwiegenden Teil der weiteren Klage- und Widerklageanträge. Ein Teilurteil darf insofern nur ergehen, wenn es sich um eine Zwischenfeststellungswiderklage handelt (§ 256 Abs. 2 ZPO), bei welcher die Entscheidung auch für die Behandlung der noch offenen Anträge bindet (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rz. 21 f.). Von einer solchen Zwischenfeststellungsklage ist das LG jedoch zutreffend ausgegangen.

II.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der in Nr. 6 Abs. 2 des Nutzungsvertrages vereinbarte Rechtserwerb sei durch § 91 InsO nicht ausgeschlossen gewesen. Das von der Beklagten beanspruchte Nutzungsrecht an dem Computerprogramm A. in der Version +6 sei nicht Bestandteil der Insolvenzmasse, vielmehr bereits mit Abschluss des Vertrages v. 30.3.1998, somit lange vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wirksam und unwiderruflich aus dem Vermögen der Schuldnerin ausgeschieden. Es sei aufschiebend bedingt für den Fall der Vertragskündigung auf die Beklagte übertragen worden. Dass nicht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung der aktuellen Version begründet worden sei, ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmung. Im Insolvenzfall seien bedingte Rechte wie bereits bestehende zu behandeln. Ob die Bedingung vor oder nach Insolvenzeröffnung eintrete, sei unerheblich. Dass seinerzeit nur die Version A. +3.1 vorgelegen habe und diese dann mehrfach bis zur aktuellen Version A. +6 überarbeitet worden sei, habe keine Bedeutung. Es handele sich um dieselbe Software in verschiedenen Bearbeitungsversionen. Das Recht zur Überarbeitung und Anpassung der Version A. +3.1 an den technischen Fortschritt sei der Beklagten mit übertragen worden.

Die Vereinbarung über den bedingten Rechtserwerb der Beklagten widerspreche nicht den Wertungen des Insolvenzrechts. Nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei als Bedingung vereinbart worden, sondern die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Zweck der Regelung sei die Absicherung der Beklagten im Falle einer vorzeitigen Beendigung des langfristig angelegten Nutzungsvertrages und nicht eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger gewesen. Die Beklagte habe die Möglichkeit erhalten sollen, die begonnene Entwicklungs- und Vertriebstätigkeit fortzusetzen. Deshalb stehe auch § 31 Abs. 5 UrhG der Begründung eines umfassenden Bearbeitungsrechts nicht entgegen.

III.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand.

1. Der Erwerb der Nutzungsrechte an der Software A. auf Grund des Vertrages v. 30.3.1998 ist der Masse gegenüber nicht gem. § 91 Abs. 1 InsO unwirksam.

a) Danach können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden.

Bei den im Streit befindlichen Nutzungsrechten handelt es sich jedoch nicht um einen Gegenstand der Insolvenzmasse. Die Nutzungsrechte sind durch den Vertrag v. 30.3.1998 - also vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - aufschiebend bedingt auf die Beklagte übertragen worden. Gegen dieses Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht in tatrichterlicher Auslegung des Vertrages gelangt ist, wendet sich die Revision nicht. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGH v. 27.5.2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 [92] = MDR 2003, 1136 = BGHReport 2003, 1044) werden bedingt begründete Rechte im Insolvenzfall als bereits bestehend behandelt. Dies gilt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Insolvenzeröffnung eintritt (BGHZ 70, 75 [77]). Insolvenzfest ist nicht nur die uneingeschränkte Übertragung eines bedingten Rechts, sondern auch die unter einer Bedingung erfolgte Übertragung eines unbedingten Rechts (BGH v. 27.5.2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 [92 f.] = MDR 2003, 1136 = BGHReport 2003, 1044). Entscheidend ist, ob das Recht aus dem Vermögen des Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ausgeschieden war, so dass für ihn keine Möglichkeit mehr bestand, es auf Grund alleiniger Entscheidung wieder zurück zu erlangen.

b) Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht.

aa) Zu Unrecht macht die Revision geltend, im Streitfall habe das von der Beklagten erworbene Recht im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht bestanden. Damals habe die Beklagte auf Grund des Nutzungsvertrages v. 30.3.1998 lediglich ein einfaches Nutzungsrecht gem. § 31 Abs. 2 i.V.m. § 69a Abs. 4 UrhG gehabt. Nach Nr. 6 Abs. 2 des Nutzungsvertrages habe sie bei Kündigung zusätzlich die Source-Codes von A. in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Version einschließlich der entsprechenden Nutzungs- und Vertriebsrechte erwerben sollen. Da das Urheberrecht als solches nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragbar sei (§ 29 Abs. 1 i.V.m. § 69a Abs. 4 UrhG), hätten diese zusätzlichen Rechte mit dinglicher Wirkung aus dem Vollrecht der Schuldnerin abgespalten werden müssen. Sie seien somit nach Insolvenzeröffnung neu geschaffen worden. Mit dinglicher Wirkung abgespalten wurden die fraglichen Rechte indes - allerdings aufschiebend bedingt - bereits durch den Vertrag v. 30.3.1998.

Zwar hat der Senat in seiner Entscheidung v. 27.5.2003 (BGH v. 27.5.2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 [93] = MDR 2003, 1136 = BGHReport 2003, 1044) darauf abgestellt, der bedingte Anspruch habe sich "nicht auf eine in Zukunft noch vorzunehmende Investition" des Schuldners bezogen. Im vorliegenden Fall ist durch den Vertrag v. 30.3.1998 aufschiebend bedingt über Gegenstände verfügt worden, die sich bei Erklärung der Kündigung auf Grund technischer Weiterentwicklung in einem ggü. dem Jahr 1998 deutlich veränderten, damals nicht näher bestimmten und in den Einzelheiten nicht voraussehbaren Zustand befanden. Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegende Version A. +3.1 ist bis zu der bei Erklärung der Kündigung durch die Beklagte aktuellen Version A. +6 überarbeitet worden. Es ist nicht festgestellt, wer dies besorgt hat. Nach dem Vortrag in den Tatsacheninstanzen liegt es nahe, dass die Schuldnerin diese Entwicklungsarbeit erbracht hat. Ggf. hat diese also nach der aufschiebend bedingten Verfügung neue Investitionen auf deren Gegenstand getätigt. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Es kommt für die Anwendung des § 91 InsO nicht darauf an, ob die aufschiebend bedingte Verfügung zunächst eine künftige Sache oder ein künftiges Recht betroffen hat, wenn der fragliche Gegenstand nur bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist, die entsprechenden Investitionen der Schuldnerin somit bis dahin abgeschlossen waren. Auch in diesem Falle fehlte im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung für die Wirksamkeit der Verfügung nur noch der Eintritt der Bedingung, und wirkt, wenn er nach Insolvenzeröffnung erfolgt, auf den Zeitpunkt der Verfügung zurück. Einen entsprechenden Sachverhalt hat der Kläger nicht bestritten.

bb) Nicht durchgreifend ist ferner das Argument der Revision, der Erwerb der Beklagten sei an eine Bedingung geknüpft worden, deren Eintritt ausschließlich von ihrer einseitigen Willensentschließung abhängig gewesen sei.

Allerdings hat der Senat den Schutz, den gem. § 95 Abs. 1 S. 1 InsO der zur Aufrechnung berechtigte Gläubiger einer von einer Rechtsbedingung abhängigen Gegenforderung genießt, auf Fälle beschränkt, in denen die Aufrechnungslage ohne weiteres Zutun der Parteien - gleichsam automatisch - entsteht (BGH, Urt. v. 29.6.2004 - IX ZR 147/03, MDR 2005, 54 = BGHReport 2004, 1451 = NZI 2004, 583 [584]). Die Aufrechnung ist somit dann ausgeschlossen, wenn eine der beiden Forderungen erst nach Insolvenzeröffnung durch eine Kündigung begründet wird (BGH, Urt. v. 29.6.2004 - IX ZR 147/03, MDR 2005, 54 = BGHReport 2004, 1451 = NZI 2004, 583 [584]).

Auch im Falle der Senatsentscheidung v. 27.5.2003 (BGH v. 27.5.2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 ff. = MDR 2003, 1136 = BGHReport 2003, 1044) war jedoch die Bedingung, die erst nach Insolvenzeröffnung eingetreten war und den Anspruch gegen die Masse hatte entstehen lassen, von einer Willensentschließung des Gläubigers abhängig gewesen. Dieser hatte ein vertragliches Rücktrittsrecht ausgeübt. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, die Wahrnehmung eines vertraglichen Kündigungsrechts anders zu behandeln als diejenige eines Rücktrittsrechts. Wenn das Kündigungs- oder Rücktrittsrecht als solches insolvenzfest, insb. nicht nach § 119 InsO unwirksam ist (dazu Näheres unter 2.), kann dessen Ausübung nicht daran scheitern, dass sie lediglich vom Willen des Berechtigten abhängt.

cc) Entgegen der Ansicht der Revision hatte der Kläger nach Insolvenzeröffnung keine Möglichkeit mehr, den Rechtserwerb durch die Beklagte zu verhindern. Eine solche Möglichkeit verschaffte dem Kläger insb. nicht das Wahlrecht gem. § 103 InsO.

Allerdings fiel der Vertrag v. 30.3.1998 unter diese Vorschrift. Ein Lizenzvertrag wird entsprechend der Rechtspacht als Dauernutzungsvertrag i.S.d. §§ 108, 112 InsO eingeordnet (Paulus, ZIP 1996, 2 [6]; Cepl, NZI 2000, 357 [359]; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl., § 37 Rz. 3; Eckert in MünchKomm/InsO, § 112 Rz. 8; HK-InsO/Marotzke, 3. Aufl., § 112 Rz. 23; vgl. auch zu §§ 17, 19 KO: BGH, Urt. v. 27.4.1995 - X ZR 60/93, KTS 1995, 656 [658]; zu § 36 Abs. 2 VerglO: RGZ 155, 306 [310]). Da hier kein unbewegliches Vermögen betroffen ist, eröffnen derartige Nutzungsverträge nach übereinstimmender Auffassung der insolvenzrechlichen (Paulus, ZIP 1996, 2 [6]; Huber in MünchKomm/InsO, § 103 Rz. 76; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 103 Rz. 26) und der urheberrechtlichen Literatur (Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 112 Rz. 13; Mestmäcker/Schulze/Kirchmaier, UrhG, § 112 Rz. 18) für den Insolvenzverwalter eines jeden der Beteiligten ein Wahlrecht nach § 103 InsO, falls sie im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllt waren. Dies trifft für den Vertrag v. 30.3.1998 zu, weil die gegenseitigen Dauerleistungen für die Zukunft noch ausstanden.

Durch die Entscheidung, den Vertrag nicht zu erfüllen, konnte der Kläger jedoch den Eintritt der aufschiebenden Bedingung für den dinglichen Rechtsübergang auf die Beklagte nicht verhindern. Dies wäre möglicherweise der Fall gewesen, wenn durch die Ablehnung der Erfüllung die darauf gerichteten Ansprüche endgültig erloschen wären (so die früher vertretene "Erlöschenstheorie", vgl. hierzu etwa BGH v. 4.5.1995 - IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336 [338] = MDR 1996, 161; v. 27.2.1997 - IX ZR 5/96, BGHZ 135, 25 [26] = MDR 1997, 671). Wegen der Nichterfüllung erloschener Erfüllungsansprüche hätte der Vertrag schwerlich fristlos gekündigt werden können. Indessen hat der Senat die "Erlöschenstheorie" aufgegeben. Nach seiner nunmehr vertretenen Ansicht bewirkt die Verfahrenseröffnung keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages. Sie hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die noch ausstehenden Ansprüche des Vertragspartners, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind (BGH v. 25.4.2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353 [359] = BGHReport 2002, 707 = MDR 2002, 1270; v. 27.5.2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 [90] = MDR 2003, 1136 = BGHReport 2003, 1044). Im vorliegenden Fall will die Beklagte indes nicht schuldrechtliche Ansprüche gegen die Masse durchsetzen. Vielmehr beruft sie sich auf einen dinglichen Rechtsübergang, der bereits vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - stattgefunden hat. Diese Wirkung wurde von der Insolvenzeröffnung nicht berührt.

Vergeblich beruft sich die Revision darauf, durch die einseitige Willenserklärung der Beklagten sei auch der obligatorische Erwerbsgrund erst zu einem Zeitpunkt geschaffen worden, als der zu Grunde liegende Vertrag selbst nach § 103 InsO seine Wirkung ggü. der Insolvenzmasse bereits verloren gehabt habe. Die Kündigungserklärung trug zu dem obligatorischen Erwerbsgrund nichts bei; dieser war schon in dem Vertrag v. 30.3.1998 enthalten. Die Bestimmung in Nr. 6 Abs. 2 begründete auch nicht etwa eine bloße Kaufoption zu Gunsten der Beklagten, welche diese durch die Kündigungserklärung ausgeübt hat. Diese Deutung wird durch die - von der Revision gebilligte - tatrichterliche Auslegung ausgeschlossen, wonach "ein aufschiebend bedingter Rechtsübergang und nicht die bloße Vereinbarung eines künftigen Schuldverhältnisses" Vertragsgegenstand ist. Die Frage, ob Kaufoptionen, die von einer an sich insolvenzbeständigen Vorausverfügung begleitet sind, an § 91 InsO scheitern (vgl. hierzu BGH v. 14.12.1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368 [374 f.] = MDR 1990, 432 = CR 1990, 274), stellt sich damit nicht.

Darüber hinaus beeinflussen weder die Insolvenzeröffnung noch die Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter ein vertraglich eingeräumtes Kündigungs- oder Rücktrittsrecht (BGH v. 27.5.2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87 [90] = MDR 2003, 1136 = BGHReport 2003, 1044; Urt. v. 26.11.2003 - IV ZR 6/03, BGHReport 2004, 369 = ZIP 2004, 176 [177]; ferner OLG Köln v. 2.12.2002 - 15 W 93/02, OLGReport Köln 2003, 66 = ZIP 2003, 543 [544]; OLG Hamburg ZInsO 2004, 812 [813]). Entscheidend ist insoweit allein, ob die vertraglichen Voraussetzungen für die Kündigung oder den Rücktritt vorliegen. Das Berufungsgericht ist, dem LG folgend, davon ausgegangen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall zur fristlosen Kündigung berechtigt war. Von der Revision wird dies nicht gerügt. Ein Rechtsfehler ist insofern auch nicht erkennbar. Der Kläger hatte erklärt, den Vertrag nicht erfüllen zu wollen. Dann ist es dem Vertragspartner in aller Regel unzumutbar, an dem Vertrag festzuhalten. Dass die fristlose Kündigung - weil sie den vorerst aufschiebend bedingten Rechtsübergang unbedingt werden ließ - die Beklagte in eine ähnlich vorteilhafte, wenn nicht sogar komfortablere Lage versetzte wie bei einer Fortsetzung des Vertrages, ändert daran nichts.

2. Dass die vertragliche Regelung in Nr. 6 der Beklagten das Kündigungsrecht auch für den Fall der Nichterfüllungswahl seitens des Insolvenzverwalters der Schuldnerin verschafft hat, macht sie nicht nach § 119 InsO unwirksam.

Eine Lösungsklausel für den Insolvenzfall, die teilweise als unwirksam nach § 119 InsO angesehen wird (Tintelnot in Kübler/Prütting, InsO, § 103 Rz. 15 ff.; a.A. Huber in MünchKomm/InsO, § 103 Rz. 28), ist nicht verabredet worden. Zwar wird die Wahl der Nichterfüllung seitens des klagenden Insolvenzverwalters im praktischen Ergebnis durch die vorliegende Vertragsgestaltung unterlaufen. Rechtlich war diese jedoch nicht auf dieses Ziel ausgerichtet. Die Kündigungsbefugnis knüpfte nicht an die Insolvenzeröffnung und auch nicht an die Ausübung des Wahlrechts aus § 103 InsO an. Kündigungsgrund war vielmehr das Vorliegen von Tatsachen, auf Grund derer die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar war. Solche Tatsachen konnten auch und gerade außerhalb einer Insolvenz gegeben sein. Außerdem sollte bei Vorliegen solcher Tatsachen jeder der beiden Vertragsteile zur Kündigung berechtigt sein.

Die Auffassung der Revision, in den praktischen Auswirkungen komme das Kündigungsrecht der Auferlegung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllungswahl gleich, ist unzutreffend. Eine derartige Regelung verstieße allerdings gegen § 119 InsO (Huber in MünchKomm/InsO, § 119 Rz. 57; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 119 Rz. 12; Balthasar in Nerlich/Römermann, InsO § 119 Rz. 9; Tintelnot in Kübler/Prütting, InsO, § 119 Rz. 13; Braun/Kroth, InsO, 2. Aufl., § 119 Rz. 8; vgl. ferner FK-InsO/Wegener, a.a.O., § 119 Rz. 8). Durch die vertragliche Regelung werden der Insolvenzmasse jedoch keine Nachteile auferlegt, die über diejenigen hinausgehen, welche mit jeder Beendigung des Nutzungsvertrages verbunden sind. Die damit einher gehenden Nachteile sind auch keine spezielle Sanktion dafür, dass der Kläger in Ausübung seines gesetzlichen Wahlrechts die Nichterfüllung gewählt hat. Sie wären in gleicher Weise eingetreten, wenn das Nutzungsverhältnis aus anderen, ebenfalls zur fristlosen Kündigung berechtigenden Gründen beendet worden wäre.

3. Schließlich greift auch die von dem Kläger geltend gemachte Anfechtung nicht durch. Wegen des zeitlichen Abstands des Vertragsschlusses v. 30.3.1998 zu dem am 20.7.2001 gestellten Antrag auf Insolvenzeröffnung kommt von vornherein nur eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO) in Betracht. Die Annahme sowohl des LG als auch des Berufungsgerichts, es fehle schlüssiges Tatsachenvorbringen für einen Benachteiligungsvorsatz, ist nicht - wie die Revision (unter Hinweis auf BGH v. 11.11.1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76 [81 ff.] = MDR 1994, 468) geltend macht - deshalb unhaltbar, weil die bloße Insolvenz der Schuldnerin das Erwerbsrecht der Beklagten habe auslösen sollen. Denn eben daran fehlt es - wie oben unter 2. dargelegt - im vorliegenden Fall.