FG Berlin-Brandenburg Urteil vom 15.03.2011 - 6 K 6133/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gründung eines geschlossenen Immobilienfonds als nach dem 5. Bauherrenerlass sofort abziehbare Werbungskosten oder als aktivierungspflichtige Anschaffungs- und Herstellungskosten bei den Einkünften des Fonds aus Vermietung und Verpachtung. Keine Anwendung von § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG bei Durchführung nur geringfügiger Arbeiten noch im Dezember 2003 und Beginn der eigentlichen Modernisierung erst nach längerer Unterbrechung im Jahr 2004

Leitsatz (redaktionell)

1. Ein Anleger, der sich auf Grund eines von den Projektanbietern vorformulierten Vertragswerks an einem Projekt beteiligt und sich bei den damit zusammenhängenden Rechtsgeschäften durch die Projektanbieter oder von ihnen eingeschalteten sonstigen Personen (z. B. Treuhänder, Geschäftsbesorger, Betreuer) umfassend vertreten lässt, ist regelmäßig nicht Bauherr, sondern Erwerber des Grundstücks mit der Folge, dass alle auf Grund des vorformulierten Vertragswerks an die Anbieterseite geleisteten Aufwendungen, die auf den Erwerb des Grundstücks mit dem bezugsfertigen Gebäude gerichtet sind, zu den Anschaffungskosten gehören. Dies gilt insbesondere auch für die Baukosten für die Errichtung oder Modernisierung des Gebäudes.

2. Ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, der einen Altbau erwirbt und anschließend modernisieren lässt, ist dann als Erwerber i. S. d. 5. Bauherrenerlasses anzusehen, wenn der Initiator der Gesellschaft ein einheitliches Vertragswerk vorgibt und die Gesellschafter in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit keine Möglichkeit besitzen, hierauf Einfluss zu nehmen. Eine ausreichende Einflussnahmemöglichkeit ist dagegen gegeben, wenn der Fonds rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, wesentliche Teile des Konzepts zu verändern.

3. Ein geschlossener Immobilienfonds kann auch dann als Hersteller und nicht als Erwerber i. S. d. 5. Bauherrenerlasses anzusehen sein, wenn zwar die Anlegerkommanditisten nicht persönlich an der entscheidenden Gesellschafterversammlung teilgenommen haben und die Fondsinitiatoren bereits vor dieser Gesellschafterversammlung umfangreiche Vorarbeiten (u.a. Vertragsverhandlungen mit dem Grundstücksverkäufer, dem künftigen Generalübernehmer sowie mit Banken) durchgeführt haben, wenn jedoch die Anlegerkommanditisten nach der von den Fondsinitiatoren gewählten und umgesetzten Gestaltung eine (echte) Wahl zwischen grundsätzlich verschiedenen Modernisierungsvarianten hatten; insoweit ist es unschädlich, wenn die Anlegerkommanditisten ihre Entscheidung zwischen den unterschiedlichen Modernisierungsoptionen allein aufgrund der Angaben im Fondsprospekt getroffen haben.

4. Der durch das Steueränderungsgesetz 2003 eingeführte § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG, der die vorherige Verwaltungsauffassung zu anschaffungsnahem Aufwand mit einigen Änderungen nunmehr gesetzlich regelt, ist aufgrund der Anwendungsregelung des § 52 Abs. 16 S. 7 EStG 2002 auch dann nicht anwendbar, wenn vor dem 31.12.2003 nur geringfügige Arbeiten durchgeführt wurden und die eigentlichen Modernisierungsmaßnahmen erst nach einer achtmonatigen Unterbrechung im August 2004 begonnen haben.

Normenkette

EStG 2002 § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Sätze 1, 3 Nr. 7, § 7 Abs. 4, § 6 Abs. 1 Nr. 1a, § 52 Abs. 16 S. 7; HGB § 255

Nachgehend

BFH (Urteil vom 29.02.2012; Aktenzeichen IX R 13/11)

BFH (Urteil vom 29.02.2012; Aktenzeichen IX R 13/11)

Tenor

Der Bescheid für 2003 über die gesonderte und einheitliche Einkünftefeststellung vom … in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom … und des Änderungsbescheides vom … wird dahingehend geändert, dass laufende negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von … festgestellt und erklärungsgemäß auf die Gesellschafter verteilt werden.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Streitig ist, ob die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gründung eines geschlossenen Immobilienfonds als sofort abziehbare Werbungskosten oder aktivierungspflichtige Anschaffung- und Herstellungskosten bei den Einkünften des Fonds aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen sind.

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds mit Sitz in B. und wurde am …2003 gegründet. Gründungsgesellschafter der Klägerin waren die B. Immobilienanlagen GmbH (später umfirmiert in C. Vermögensanlagen GmbH) und Herr C. als Kommanditisten sowie die D. GmbH (später umfirmiert in C. Beteiligungs- und Geschäftsführung GmbH) als Komplementärin. Gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages sind neben der Komplementärin auch die Gründungskommanditisten zur Geschäftsführung berechtigt.

Gesellschaftszweck der Klägerin ist der Erwerb, die Modernisierung und die Verw...