FG Berlin-Brandenburg Urteil vom 25.02.2009 - 5 K 5221/05 B

rechtskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Keine Schätzung bei nichtnachvollziehbarer Nachkalkulation der Betriebsprüfung

Leitsatz (redaktionell)

1. Behauptet das FA, dass die Kantine in einer Behörde die Anzahl der dem ermäßigten Umsatzsteuersatz unterliegenden Außer-Haus-Verkäufe als zu hoch angegeben hat, weil sie zu wenig Verpackungsmaterial eingesetzt hat, ohne dass die Berechnungen des Außenprüfers nachvollziehbar sind, scheidet eine Schätzung der ermäßigt zu besteuernden Umsätze aus.

2. Eine nachvollziehbare Nachkalkulation der Umsätze des FA anhand des eingesetzten Verpackungsmaterials erfordert die Berücksichtigung sämtlicher Verpackungsmöglichkeiten sowie der Besonderheiten des Betriebes. Führt eine solche Nachkalkulation zu abweichenden Werten, hat der Unternehmer seine Umsatzverteilung nachvollziehbar zu belegen.

Normenkette

UStG § 3 Abs. 9 Sätze 4-5, § 12 Abs. 2 Nr. 1; AO §§ 162, 158

Nachgehend

BFH (Urteil vom 14.12.2011; Aktenzeichen XI R 5/10)

BFH (Urteil vom 14.12.2011; Aktenzeichen XI R 5/10)

Tenor

Der geänderte Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 5.2.2004 und die Einspruchsentscheidung vom 3.5.2005 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger betrieb im Dienstgebäude der Behörde X in der A-Straße in M eine Kantine. Auf den zur Akte gereichten Pachtvertrag wird Bezug genommen (Blatt 55 ff der Gerichtsakte). Im Jahr 2003 führte der Beklagte bei dem Kläger eine Betriebsprüfung durch. Im Bericht vom 14.10.2003, auf den verwiesen wird, führte die Prüferin unter Textziffer – Tz. – 6 aus, dass das Verpackungsmaterial in die jährliche Bestandsaufnahme nicht aufgenommen worden sei. Zudem habe der Kläger keine Speise- und Getränkekarten vorgelegt. Unter Tz. 14 gab die Prüferin weiter an, dass täglich etwa 361 Gäste in der Kantine bedient worden seien. Der Durchschnittsverzehr habe bei 5,11 DM gelegen. Nach den Angaben des Klägers hätten 53,19% der Umsätze einen „Außer-Haus-Verkauf” betroffen. In diesem Umfang habe der Kläger die Umsätze mit dem ermäßigten Steuersatz von 7% versteuert. Bei 260 Arbeitstagen im Kalenderjahr hätte der Kläger damit an 49.920 Gäste Außer-Haus-Verkäufe vornehmen müssen. Mit dem im Jahr 2001 eingekauften Einweggeschirr und Verpackungsmaterial habe er diese Verkäufe aber nicht bewerkstelligen können, da das Einweggeschirr und das Verpackungsmaterial für nur weit weniger Außer-Haus-Verkäufe ausgereicht hätten. Ob noch Einweggeschirr und Verpackungsmaterial aus dem Vorjahr vorhanden gewesen sei, habe sich mangels Aufzeichnungen nicht feststellen lassen. Aus diesem Grund sei das Verhältnis der Umsätze zu 7% Umsatzsteuer zu den Umsätzen zu 16% Umsatzsteuer zu korrigieren.

Der Beklagte folgte der Auffassung der Prüferin und setzte die Umsatzsteuer 2001 durch Bescheid vom 5.2.2004 geändert auf 17.737,74 EUR fest. Es ergab sich danach ein Anteil von Umsätzen zu 16% Umsatzsteuer von 73% und ein Anteil von Umsätzen zu 7% Umsatzsteuer von 27%. Auf den Bescheid wird Bezug genommen (Blatt 24 der beigezogenen Umsatzsteuerakte).

Der gegen den Umsatzsteuerbescheid 2001 eingelegte Einspruch blieb ohne Erfolg. In der Einspruchsentscheidung vom 3.5.2005 (Blatt 60 ff der beigezogenen Umsatzsteuerakte) führte der Beklagte aus, dass der Kläger im Jahr 2001 lediglich Verpackungsmaterial für 12.480 Gäste gekauft habe. Er, der Beklagte, sei bei der Festsetzung der Umsatzsteuer zugunsten des Klägers sogar von 23.400 Außer-Haus-Verkäufen ausgegangen. Damit sei hinreichend berücksichtigt, dass bei einer Reihe von Umsätzen auf die Verwendung von Verpackungsmaterial habe verzichtet werden können und dass der Kläger auch Verpackungsmaterial aus dem bereits vorhandenen Bestand habe verwenden können. Der Kläger habe keine Umstände vorgetragen und nachgewiesen, die zu einem höheren Anteil der Außer-Haus-Verkäufe habe führen können. Die von ihm behaupteten Bestellungen für Tagungen und Schulungen habe er weder konkret dargelegt noch nachgewiesen.

Mit der Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass die Prüferin nur die Belege für die Monate Januar bis Oktober 2001 geprüft habe. Dabei hätte ihr auffallen müssen, dass die Kantine im Jahr 2001 für 30 Tage geschlossen gewesen sei. Die vorgenommene Berechnung sei daher schon deshalb fehlerhaft, weil hinsichtlich der Öffnungszeiten nicht von 260, sondern von 230 Tagen ausgegangen werden müsse.

Wieviel Verpackungsmaterial im Jahr 2001 verwendet worden sei, könne im Nachhinein nicht mehr nachvollzogen werden. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass noch erhebliche Bestände aus dem Jahr 2000 vorhanden gewesen seien, da er, der Kläger, im Jahr 2000 Verpackungsmaterial in größerem Umfang eingekauft habe. Zum Beweis hat der Kläger eine Einkaufsrechnung v...