Gestaltungsmodelle mit Investmentvermögen, Erzeugung künstlicher Verluste durch Bondstripping und Ausnutzung des Schachtelprivilegs im geltenden DBA mit Luxemburg

BMF, Schreiben v. 2.12.2013, IV C 1 - S 1980-1/12/10005 :004, BStBl I 2013, 1506

Mir wurde ein Gestaltungsmodell mitgeteilt, welches nachfolgend beispielhaft beschrieben wird:

Ein Anleger erwirbt am 1.10.2012 Anteile an einer deutschen Investmentaktiengesellschaft (Hedgefonds) im Wert von 1.246.106 EUR.

Die Investmentaktiengesellschaft nimmt einen Kredit in Höhe von 11.464.174 EUR auf. Mit dem Kredit und einem Teil des Eigenkapitals des Anlegers erwirbt die Investmentaktiengesellschaft am 8.10.2012 mehr als 25 % der Anteile an einer Luxemburger SICAV. Es werden Anteile in einem Wert von 12.336.448 EUR erworben. Hinzu kommen 124.611 EUR, die die Investmentaktiengesellschaft als Ausgabeaufschlag zu zahlen hat. Insgesamt wendet die Investmentaktiengesellschaft 12.461.059 EUR als Anschaffungskosten für die SICAV-Anteile auf. In der Investmentaktiengesellschaft verbleibt ein Barvermögen in Höhe von 249.221 EUR.

Die Luxemburger SICAV erwirbt mit dem eingelegten Kapital festverzinsliche Anleihen. Der Kupon und der Mantel der jeweiligen Anleihe werden von der SICAV getrennt. Die Kupons werden zu einem Preis von 9.252.336 EUR veräußert. Der Erlös wird am 25.10.2012 von der SICAV an die Investmentaktiengesellschaft ausgeschüttet. Der Wert der SICAV-Anteile sinkt durch die Ausschüttung auf 3.084.112 EUR.

Von der Investmentaktiengesellschaft wird die Ausschüttung in voller Höhe dazu verwendet, den aufgenommenen Kredit zurück zu führen; es verbleibt eine Restschuld in Höhe von 2.211.838 EUR.

Am 3.11.2012 gibt die Investmentaktiengesellschaft die Anteile an der SICAV zurück. Dabei fällt ein Rücknahmeabschlag in Höhe von 623.053 EUR an. Der verbleibende Rückgabeerlös der Investmentaktiengesellschaft beträgt 2.461.059 EUR. Diesen Erlös verwendet die Investmentaktiengesellschaft in Höhe von 2.211.838 EUR dazu, die verbliebene Restschuld aus dem von ihr aufgenommen Kredit zu tilgen. In der Investmentaktiengesellschaft verbleibt ein restlicher Erlös in Höhe von 249.221 EUR. Hinzukommen 249.221 EUR Barmittel. Der Anteilswert beträgt 498.442 EUR.

Am 6.11.2012 gibt der Anleger die Anteile an der Investmentaktiengesellschaft zurück und erzielt einen Erlös in Höhe von 498.442 EUR. Der Veräußerungsverlust beträgt 747.664 EUR.

Nach Auffassung der Anbieter des Gestaltungsmodells soll die Ausschüttung der SICAV an die Investmentaktiengesellschaft eine nach Artikel 20 Absatz 2 Satz 3 des geltenden DBA mit Luxemburg steuerbefreite Schachteldividende sein. Diese Dividende sei auf Ebene der Investmentaktiengesellschaft thesauriert worden, so dass in Höhe von 9.252.336 EUR ausschüttungsgleiche Erträge zum Geschäftsjahresende der Investmentaktiengesellschaft (Ende Oktober 2012) angefallen seien. Diese ausschüttungsgleichen Erträge seien steuerfrei. Insgesamt könne der Anleger steuerliche Verluste in Höhe von 10.000.000 EUR geltend machen. Diese würden sich zusammensetzen aus 747.664 EUR unmittelbaren Verlusten aus der Anteilsrückgabe zuzüglich 9.252.336 EUR, die bei der Anteilsrückgabe als steuerfreie ausschüttungsgleiche Erträge vom Erlös abzuziehen seien.

Bei einem (betrieblichen) Anleger mit einer Einkommensteuerbelastung von 45 % zzgl. Solidaritätszuschlag würde sich eine Steuerentlastung von 4.747.500 EUR ergeben. D.h. ein real erzielter Verlust aus dem Erwerb und der Veräußerung des Investmentanteils in Höhe von 747.664 EUR würde durch die Steuerentlastung zu einem „Ertrag” des Anlegers in Höhe von 3.999.836 EUR führen.

Ich bitte, hierzu und bei vergleichbaren Gestaltungen folgende Rechtsauffassung zu vertreten:

Die von der Luxemburger SICAV ausgeschütteten Beträge sind nicht nach § 4 Absatz 1 Satz 1 InvStG von der Besteuerung freizustellen. Eine Steuerfreistellung nach § 4 Absatz 1 Satz 1 InvStG setzt voraus, dass die Erträge aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, für die Deutschland auf Grund eines DBA auf die Ausübung des Besteuerungsrechts tatsächlich verzichtet hat. Eine Freistellung der Ausschüttung der Luxemburger SICAV nach Artikel 20 Absatz 2 Satz 3 des DBA Luxemburg vom 23.8.1958 (Schachtelprivileg) scheidet jedoch bei der vorliegenden Gestaltung aus, da die ausgeschütteten Beträge keine Dividenden im Sinne des Artikels 20 Absatz 2 Satz 3 DBA Luxemburg sind.

Der Begriff der Dividende wird in Nummer 12 des Schlussprotokolls zum DBA Luxemburg definiert. Danach werden Einkünfte aus Aktien, Kuxen, Anteilsscheinen und ähnlichen Wertpapieren, von Anteilen an Genossenschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie von Anteilscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft als Dividende behandelt. Eine weitergehende Auslegung des Dividendenbegriffs, insbesondere eine Erläuterung zum Begriff der Einkünfte, ist im DBA Luxemburg nicht enthalten. Nach Artikel 2 Absatz 2 des DBA Luxemburg sind nicht im DBA definierte Begriffe nach dem Recht des jeweiligen Anwenderstaates auszulegen.

Nach deutschem Einkommensteuerrecht stellen „Einkünfte” am Markt erwirtschaftete Vermögensmehrungen dar. In § 2 Absatz 2 EStG werden die Einkünft...