BFH Urteil vom 01.02.1977 - VII R 62/75

Leitsatz (amtlich)

1. § 32 Abs. 1 DVStBerG i. d. F. der Verordnung vom 5. Dezember 1973 (BGBl I, 1816) ist insoweit unwirksam, als er für den Fall der Wiederbestellung (§ 15 StBerG i. d. F. des Zweiten ÄndG vom 11. August 1972, BGBl I, 1401) die sinngemäße Geltung der §§ 1 und 2 DVStBerG vorschreibt.

2. Über einen Antrag auf Wiederbestellung zum Steuerbevollmächtigten gemäß § 15 StBerG hat nicht der Zulassungsausschuß, sondern die OFD zu entscheiden.

Normenkette

StBerG §§ 4-9, 13, 15, 118, 118a; DVStBerG §§ 1-2, 32; GG Art. 80 Abs. 1

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) bestand im Jahre 1962 die Steuerbevollmächtigtenprüfung und ließ sich in A als Steuerbevollmächtigter nieder. Der überstürzte Aufbau einer großen Praxis, ein schwerer Autounfall im Jahre 1964, ferner eine längere Krankheit im Jahre 1967 und Entwicklungsstörungen bei seinem Sohn führten dazu, daß der Kläger 1968 kurzfristige Verbindlichkeiten von über 50 000 DM hatte. Er beschloß deshalb, größere Beträge von einer Vielzahl von FÄ zu erschleichen. Zu diesem Zwecke fälschte er Urkunden und Gesundheitszeugnisse und gab unter fingiertem Namen Steuererklärungen ab. Noch bevor es zu größeren Steuererstattungen kam, wurde sein strafbares Handeln entdeckt. Durch Urteil vom 12. Mai 1969 wurde er wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen fortgesetzter Fälschung von Gesundheitszeugnissen zu neun Monaten Gefängnis verurteilt. Die nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbliebene Reststrafe wurde auf drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt. Nachdem gegen den Kläger ein berufsrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war, verzichtete er am 30. Oktober 1968 auf die Bestellung zum Steuerbevollmächtigten. Das Verfahren wurde daraufhin eingestellt.

Mit Schreiben vom 2. Juli 1972 stellte der Kläger bei der Beklagten und Revisionsbeklagten (OFD) den Antrag auf Wiederbestellung als Steuerbevollmächtigter. Er führte aus, daß er diesen Antrag im Hinblick auf eine unmittelbar bevorstehende Änderung des StBerG, die eine Verschärfung der Vorschriften über die Wiederbestellung mit sich bringe, zur Sicherung seiner Rechtsposition stelle und bat gleichzeitig, die Entscheidung bis zum Ergebnis der beim FG anhängigen Feststellungsklage auszusetzen. Diese Feststellungsklage hatte der Kläger erhoben, nachdem ihm der Zulassungsausschuß der OFD auf Anfrage mit Schreiben vom 13. Juni 1972 mitgeteilt hatte, daß er eine Wiederbestellung im Hinblick auf § 7 Abs. 3 StBerG ablehnen würde. Nach Abweisung der Feststellungsklage durch das FG bat der Kläger die OFD am 8. Mai 1974, über den im Jahre 1972 gestellten Antrag zu entscheiden.

Der Zulassungsausschuß bei der OFD lehnte den Antrag auf Wiederbestellung in der Sitzung vom 5. Juni 1974 mit der Begründung ab, daß der Bewerber die Voraussetzungen des "§ 15 Abs. 1 Nr. 1- Nr. 2- Nr. 3 StBerG" nicht erfülle. Mit Schreiben vom 12. Juni 1974 teilte die OFD dem Kläger die Entscheidung des Ausschusses und die dafür maßgebenden Gründe mit.

Die gegen die Entscheidung des Zulassungsausschusses erhobene Klage begründete der Kläger im wesentlichen damit, daß der Zulassungsausschuß zu Unrecht nach der Fassung des StBerG vom 11. August 1972 entschieden habe; er habe seinen Antrag vor diesem Datum gestellt. Alleinige Voraussetzung für eine Wiederbestellung sei der Verzicht gemäß § 13 Nr. 2 StBerG. Zur Entscheidung über die Wiederbestellung sei nicht der Zulassungsausschuß, sondern die Verwaltungsbehörde befugt gewesen.

Das FG wies die Klage ab. Es führte aus, daß die Verwaltung über den Antrag nach dem StBerG i. d. F. vom 11. August 1972, also dem zur Zeit der Ablehnung gültigen Recht, habe entscheiden müssen. Eine unzulässige rückwirkende Anwendung des § 15 StBerG n. F. liege nicht vor.

Zur Entscheidung über den Wiederbestellungsantrag sei der Zulassungsausschuß befugt gewesen. § 118 Nr. 2 StBerG sei eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Regelung in § 32 der Verordnung zur Durchführung des Steuerberatungsgesetzes (DVStBerG). Die Vorschaltung eines Zulassungsausschusses liege im Sinne des Gesetzgebers. Bestellende Behörde bleibe die OFD. Der Zulassungsausschuß sei ordnungsgemäß besetzt gewesen. Die Verteilung des Stimmenverhältnisses (ein Beamter, zwei Steuerbevollmächtigte) führe zu keinem Gesetzesverstoß. Der Ausschuß sei gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Der Gefahr, daß sich die Steuerbevollmächtigten vor Konkurrenz schützen könnten, sei dadurch vorgebaut.

Die Straftaten des Klägers seien so schwerwiegend, daß eine Wiederbestellung zum Steuerbevollmächtigten zur Zeit abzulehnen sei. Der Kläger müsse sich nach diesem Fehlverhalten mehrere Jahre so einwandfrei führen, daß anzunehmen sei, er werde den Berufspflichten als Steuerbevollmächtigter genügen. Es reiche nicht aus, daß er während der Bewährungszeit nicht wieder straffällig geworden sei. Auch danach müsse er sich noch mehrere Jahre einwandfrei führen. Diese Zeit sei noch nicht abgelaufen.

Mit seiner gegen das Urteil eingelegten Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht und macht Verfahrensmängel geltend. Er führt im einzelnen aus:

Das FG habe seiner Entscheidung zu Unrecht das StBerG i. d. F. vom 11. August 1972 zugrunde gelegt. Erstbestellung, Bestellungsverzicht und Wiederbestellung seien Rechtsgüter, die von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG umschlossen seien. Auch das Aufgeben eines Berufs sei ein Akt der Berufswahl. Da er - der Kläger - seinen Verzicht auf die Bestellung am 30. Oktober 1968 erklärt habe, habe er diese Handlung nur in Ansehung der an diesem Tag geltenden Gesetzesfassung vollziehen können. Es sei damals nicht vorauszusehen gewesen, daß der Gesetzgeber vier Jahre später die Wiederbestellungsvoraussetzungen einschneidend ändern werde. Die Rechtssicherheit gebiete es, daß der rechtsunterworfene Bürger nicht durch die rückwirkende Beseitigung erworbener Rechte über die Verläßlichkeit des Gesetzes getäuscht werde. In diesem Vertrauen werde der Bürger verletzt, wenn der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände ungünstigere Folgen knüpfe als an diejenigen, von denen der Bürger seinen Dispositionen habe ausgehen dürfen. Deshalb hätte über den durch den Bestellungsverzicht vom 30. Oktober 1968 erzeugten Wiederbestellungsanspruch nur aufgrund der im damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung des StBerG entschieden werden dürfen. Darin liege ein Verfahrensmangel.

Zwischen § 13 Nr. 2 und § 15 Nr. 1 StBerG a. F. bestehe ein unmittelbarer und untrennbarer Zusammenhang. Der Wiederbestellungsanspruch setze den Bestellungsverzicht voraus. Er entstehe in dem Zeitpunkt, in dem der Bestellungsverzicht wirksam vollzogen sei. Das Zweite Gesetz zur Änderung des StBerG vom 11. August 1972 habe sich selbst keine Rückwirkung zugemessen. Durch die Anwendung der unzutreffenden Fassung des StBerG habe das FG in unzulässiger Weise in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Rechtssphäre eingegriffen.

Das FG verkenne, daß er - der Kläger - schon am 2. Juli 1972 eine Entscheidung über den Wiederbestellungsantrag begehrt habe. In seiner vom FG (Az. I a 89/72) und vom BFH (Az. VII R 58/73) zurückgewiesenen Feststellungsklage sei es darum gegangen, welche Stelle sachlich zuständig für die Entscheidung über den Wiederbestellungsantrag sei.

Entgegen der Auffassung des FG habe die OFD ihm zugesichert, nach altem Recht über den Wiederbestellungsantrag zu befinden. Er habe seinen Antrag damit begründet, daß er seine Rechtsposition nach dem z. Z. geltenden Recht sichern wolle. Durch die Ruhensanordnung der OFD vom 12. Juli 1972 sei zumindest der Rechtsschein erzeugt worden, daß ihm seine Rechtsposition gesichert sei. Es widerspreche Treu und Glauben, über den so begründeten Ruhensantrag zu entscheiden und später zu erklären, die damit erstrebte Sicherung der Rechtsposition sei nicht erfolgt. Hätte die OFD ihre Auffassung in der Verfügung vom 12. Juli 1972 dargelegt, dann wäre noch genügend Zeit verblieben, noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts über den Antrag zu entscheiden.

Der Zulassungsausschuß bei der OFD sei nicht zur Entscheidung über den Wiederbestellungsantrag befugt. Zulassung und Prüfung seien im Ersten Abschnitt, die Bestellung im Zweiten Abschnitt des Zweiten Teils des StBerG geregelt. Im Zweiten Teil des StBerG sei ausnahmslos die OFD als Anspruchsadressat bestimmt. Das StBerG kenne zwar einen Zulassungs- und Prüfungsausschuß, nicht dagegen einen "Bestellungsausschuß (Wiederbestellungsausschuß)". Die Sachentscheidungsbefugnis des in § 118 Nr. 1 StBerG genannten Zulassungsausschusses umfasse nur die Zulassung zur Prüfung, nicht dagegen die Zulassung zur Wiederbestellung. § 118 StBerG ermächtige den Verordnungsgeber nicht dazu, die sachliche Zuständigkeit über den Wiederbestellungsantrag dem Zulassungsausschuß zuzuweisen. Die in § 32 Abs. 1 Satz 1 DVStBerG vorgenommene Verweisung auf § 2 DVStBerG überschreite die dem Verordnungsgeber in § 118 Nr. 2 StBerG erteilte Ermächtigung. Damit werde der für die Bestellung gemäß § 9 StBerG zuständigen OFD die materielle Entscheidungsbefugnis entzogen.

§ 118 StBerG rechtfertige es bei Beachtung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht, einen anderen Anspruchsadressaten für die Wiederbestellung zu bestimmen als die nach § 9 Abs. 1 StBerG zuständige Finanzverwaltung. Die Ermächtigungsnorm decke es nicht, daß im Zulassungsausschuß die dem Berufsstand angehörenden Mitglieder die Mehrheit hätten.

Der materielle Wirkungsbereich des § 7 StBerG erschöpfe sich in der Zulassung zur Prüfung, soweit seine Geltung nicht ausdrücklich auch für andere Gegenstände, etwa für die Befreiung von der Prüfung (§ 8 Abs. 3 StBerG), angeordnet sei. Wollte man dem § 7 StBerG uneingeschränkte Geltung für alle Phasen des Berufszuganges zuerkennen, so wäre § 8 Abs. 3 StBerG überflüssig.

Der Gesetzgeber verwende bezüglich der freien Wahl des Steuerbevollmächtigten-Berufs rechtstechnisch das sogenannte "System des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt" (BVerfG-Beschluß vom 16. Februar 1965 1 BvL 15/62 in Neue Juristische Wochenschrift 1965 S. 741 - 742 - linke Spalte). Der Staatsbürger habe einen Rechtsanspruch auf Genehmigung, wenn kein gesetzlich vorgesehener Versagungsgrund vorliege. Habe der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten, der Ausübung grundrechtlicher Befugnisse ein Genehmigungsverfahren vorzuschalten, so müsse sich aus der Rechtsvorschrift selbst ergeben, welche Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung gegeben sein müßten bzw. aus welchen Gründen die Genehmigung versagt werden dürfe.

Aber auch wenn § 7 Abs. 3 Nr. 1 StBerG mit dem GG vereinbar wäre, sei der Wiederbestellungsanspruch gerechtfertigt. Das StBerG habe die Folgen strafgerichtlicher Verurteilung abschließend geregelt. Eine Zusammenschau der §§ 7 Abs. 2 Nr. 1, 7 Abs. 3 Nr. 1 StBerG i. V. m. § 31 StGB ergebe, daß die Vorhaltbarkeit strafrechtlicher Verurteilung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StBerG durch Zeitablauf von fünf Jahren erlösche. Danach sei der strafrechtlich belangte Bewerber zuzulassen. Sei ein Bewerber zu weniger als einem Jahr Gefängnis verurteilt worden, so könne ihm diese Verfehlung im Rahmen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 StBerG nicht länger als fünf Jahre vorgehalten werden. Auf ihn - den Kläger - träfen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StBerG nicht zu. Die zulässige Höchstdauer von fünf Jahren sei in jedem Fall ausgeschöpft.

Der Kläger beantragt, das FG-Urteil vom 18. April 1975 und den Beschluß des Zulassungsausschusses für Steuerbevollmächtigte bei der OFD vom 5. Juni 1974 aufzuheben und die OFD zu verurteilen, ihn als Steuerbevollmächtigten wiederzubestellen.

Die OFD beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet, soweit der Kläger beantragt hat, die Entscheidung des Zulassungsausschusses aufzuheben. Dem weiteren Revisionsbegehren des Klägers, die OFD zu verurteilen, ihn als Steuerbevollmächtigten wiederzubestellen, konnte dagegen nicht entsprochen werden.

Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers hat das FG seiner Entscheidung zu Recht das StBerG i. d. F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung des StBerG vom 11. August 1972 (BGBl I, 1401) zugrunde gelegt. Über einen Antrag auf Wiederbestellung zum Steuerbevollmächtigten kann ebenso wie über einen Antrag auf Zulassung zur Prüfung bzw. auf Befreiung von der Prüfung nicht nach dem Recht entschieden werden, das am Tage der Antragstellung galt, sondern bei einer Änderung des Gesetzes nach dem Recht, das im Zeitpunkt des Erlasses des auf den Antrag hin erteilten Verwaltungsaktes anwendbar war. Nach altem Recht kann in Abweichung von diesem Grundsatz ausnahmsweise nur dann entschieden werden, wenn es die Verwaltung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu verantworten hatte, daß über einen vor der Rechtsänderung gestellten Antrag nicht vor Inkrafttreten der Änderung entschieden werde, obschon dies möglich gewesen wäre (BFH-Urteil vom 22. März 1966 VII 265/63, BFHE 85, 239, BStBl III 1966, 296; vgl. auch BFH-Urteil vom 22. Juni 1976 VII R 49/75, BFHE 119, 358, BStBl II 1976, 634). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Kläger hat zwar in seinem Wiederbestellungsantrag vom 2. Juli 1972 ausdrücklich betont, daß er sich im Hinblick auf eine nach seiner Auffassung bevorstehende Verschärfung der Gesetzesvorschriften über die Wiederbestellung seine Rechtsposition sichern wolle. Wenn er gleichwohl den Antrag stellte, die Entscheidung über die Wiederbestellung bis zur Entscheidung über die von ihm anhängig gemachte Feststellungsklage zurückzustellen, kann der OFD kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß sie diesem Zurückstellungsantrag entsprach. Für die OFD war nach dem damals bestehenden Recht nicht erkennbar, inwieweit es im Hinblick auf die bevorstehende Änderung des Steuerberatungsgesetzes überhaupt auf eine Sicherung der Rechtsposition des Klägers ankommen sollte. Nach § 32 DVStBerG des am 2. Juli 1972 geltenden Steuerberatungsrechts, an das die OFD gebunden war, galten für die Wiederbestellung sowohl § 7 StBerG (gemeinsame Voraussetzungen für die Prüfung) als auch §§ 1 und 2 DVStBerG, in denen die Bildung eines Zulassungsausschusses und die Zusammensetzung dieses auch im Wiederbestellungsverfahren heranzuziehenden Ausschusses geregelt war, sinngemäß. In der der OFD möglicherweise bekannten Tatsache, daß die Geltung des § 7 StBerG im Wiederbestellungsverfahren nach dem Entwurf des Änderungsgesetzes nunmehr in § 15 Abs. 2 StBerG und nicht mehr in § 32 DVStBerG angeordnet werde, brauchte die an das Gesetz gebundene OFD keine Verschärfung zu sehen, die Anlaß dazu geboten hätte, dem Kläger nahezulegen, von dem Antrag auf Zurückstellung Abstand zu nehmen. Es liegt deshalb kein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben vor, wenn die OFD, wie beantragt, die Entscheidung über den Wiederbestellungsantrag zurückstellte.

Der Kläger irrt auch, wenn er meint, daß das FG den § 15 Abs. 2 StBerG, wonach die Vorschriften des § 7 StBerG für die Zulassung zur Prüfung auch für die Wiederbestellung gelten, in unzulässiger Weise rückwirkend angewandt habe. Es trifft nicht zu, daß der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 15 Abs. 2 StBerG an abgeschlossene Tatbestände ungünstigere Folgen geknüpft habe als diejenigen, von denen der Kläger bei seinen Dispositionen habe ausgehen dürfen. Es ist zwar richtig, daß der Wiederbestellungsanspruch im Streitfalle tatbestandlich den Bestellungsverzicht voraussetzte. Damit ist aber nicht gesagt, daß der Anspruch unabhängig von der Antragstellung bereits in dem Zeitpunkt entsteht, in dem der Bestellungsverzicht wirksam vollzogen ist. Er erlangt vielmehr erst dann konkrete Bedeutung, wenn ein uneingeschränkter Antrag auf Wiederbestellung gestellt ist. Das war infolge des vom Kläger gestellten Antrags auf Zurückstellung des Verfahrens bis zum 8. Mai 1974 nicht der Fall. § 15 StBerG in der Fassung des Zweiten Änderungsgesetzes vom 11. August 1972 hat deshalb nicht rückwirkend rechtsändernd in abgeschlossene, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen (sog. echte Rückwirkung, vgl. dazu Tipke-Kruse, Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Kommentar, 7. Aufl., § 2 AO Anm. 5 und die dort angegebene Literatur und Rechtsprechung). Im Streitfalle könnte im Hinblick darauf, daß im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zweiten Änderungsgesetzes noch nicht über den Wiederbestellungsantrag entschieden war und deshalb ein noch nicht abgeschlossener Sachverhalt vorlag, auf den die Rechtsänderung für die Zukunft einwirkte, allenfalls von einer unechten Rückwirkung gesprochen werden. Mit einer solchen Änderung hat der Kläger jedoch gerechnet. Sie war der Grund dafür, daß er seinen Antrag kurz vor Inkrafttreten des Zweiten Änderungsgesetzes stellte. Er kann deshalb nicht geltend machen, daß er auf das Weiterbestehen des alten Rechts vertraut habe.

Auch bei Zugrundelegung des am 13. August 1972 in kraft getretenen StBerG und der DVStBerG i. d. F. der Verordnung vom 5. Dezember 1973 (BGBl I, 1816) war der Revision in dem eingangs gekennzeichneten Umfange stattzugeben. Über den Wiederbestellungsantrag hat der Zulassungsausschuß entschieden. Die OFD hat die ablehnende Entscheidung des Ausschusses dem Kläger lediglich bekanntgegeben. Diese Behandlung des Wiederbestellungsantrags entspricht nicht dem Recht. Der Zulassungsausschuß der OFD ist nicht dazu befugt, über Wiederbestellungsanträge gemäß § 15 StBerG zu entscheiden. Zuständige Behörde für die Bestellung (§ 9 StBerG) von Steuerbevollmächtigten ist die OFD (vgl. § 118 a Abs. 4 Satz 2 StBerG). Gemäß § 118 Nr. 2 StBerG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Bestimmungen über die Bestellung (von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten) zu erlassen. Es ist, was Inhalt, Zweck und Umfang dieser Ermächtigungsnorm betrifft, nicht zu beanstanden, wenn § 32 Abs. 1 DVStBerG bestimmt, daß § 118 a Abs. 4 Satz 2 StBerG auch für die Wiederbestellung gilt, d. h., daß die OFD auch für die Wiederbestellung von Steuerbevollmächtigten zuständig ist.

Nicht gefolgt werden kann aber der Auffassung der OFD und des FG, § 118 Nr. 2 StBerG habe den Verordnungsgeber auch dazu ermächtigt, die Entscheidung über den Wiederbestellungsantrag dem Zulassungsausschuß zu übertragen. Soweit § 32 Abs. 1 Satz 1 DVStBerG vorschreibt, daß auch hinsichtlich der Wiederbestellung die §§ 1 und 2 der Durchführungsverordnung sinngemäß gelten, ist diese Bestimmung unwirksam. Sie wird durch die ermächtigende Norm, was Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung betrifft, nicht gedeckt (Art. 80 Abs. 1 GG). Die Ermächtigungsnorm des § 118 StBerG beinhaltet in dem hier interessierenden Zusammenhang in den Nummern 1 und 2 zwei unterschiedliche Gebiete, die durch Rechtsverordnung näher bestimmt werden dürfen. § 118 Nr. 1 Buchst. a) bis d) StBerG betreffen das Verfahren bei der Zulassung zur Prüfung und bei der Befreiung von der Prüfung, die Durchführung der Prüfung selbst, das Verfahren bei der Wiederholung der Prüfung und die Zusammensetzung der Zulassungs- und Prüfungsausschüsse, § 118 Nr. 2 StBerG betrifft die davon zu unterscheidende Bestellung. Diese Unterscheidung entspricht dem Aufbau des StBerG, das im Ersten Abschnitt des Zweiten Teils die persönlichen Voraussetzungen und im Zweiten Abschnitt die Bestellung behandelt. Wenn § 118 Nr. 1 Buchst. d) StBerG die Bundesregierung dazu ermächtigt, die Zusammensetzung des Zulassungsausschusses durch Rechtsverordnung zu bestimmen, so beinhaltet diese Ermächtigung denknotwendigerweise, daß Zulassungsausschüsse, obwohl sie im Ersten Abschnitt des Zweiten Teils des Steuerberatungsgesetzes nicht ausdrücklich vorgeschrieben sind, einzurichten sind. Damit ist aber nur klargestellt, daß die nach § 1 DVStBerG gebildeten Zulassungsausschüsse für die Prüfung der im Ersten Abschnitt des Zweiten Teils des StBerG postulierten persönlichen Zulassungsvoraussetzungen zuständig sind. Insoweit handeln sie für die OFD und können, wie der Senat in seinem Urteil vom 21. Juli 1964 VII 221/63 U (BFHE 80, 59, BStBl III 1964, 495 zu § 8 StBerG a. F.- Voraussetzungen für die Befreiung von der Prüfung -) entschieden hat, als Teil der Verwaltungsbehörde angesehen werden. Ob, wie der Kläger meint, gegen die Zusammensetzung des Zulassungsausschusses (ein Angehöriger des höheren Dienstes der Finanzverwaltung und zwei verwaltungsfremde, dem Berufsstand angehörende Steuerbevollmächtigte) im Hinblick auf den im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG möglicherweise zu beachtenden Gedanken des Konkurrenzschutzes verfassungsrechtliche Bedenken bestehen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden.

Anders liegen die Dinge, was die Einschaltung des Zulassungsausschusses bei einem Wiederbestellungsantrag betrifft, hinsichtlich der Ermächtigung, durch Rechtsverordnung Bestimmungen über die Bestellung zu erlassen (§ 118 Nr. 2 StBerG). Bestellende Behörde war, wie bereits ausgeführt, gemäß §§ 9 und 118 a Abs. 4 Satz 2 StBerG kraft ausdrücklicher Bestimmung die OFD. Die Ermächtigungsnorm enthält hinsichtlich der Bestellung, anders als § 118 Nr. 1 Buchst. d) StBerG, keinen Tatbestand, der es gestattet, in Abweichung von der in den §§ 9 und 118 a Abs. 4 Satz 1 StBerG getroffenen Regelung für die Bestellung einen Ausschuß mit Entscheidungskompetenz zu bilden. Nur die OFD und nicht ein auch aus verwaltungsfremden Steuerbevollmächtigten bestehender Ausschuß ist dazu berufen, über einen Wiederbestellungsantrag zu entscheiden und die Voraussetzungen dafür zu prüfen.

Daran ändert sich nichts dadurch, daß gemäß § 15 Abs. 2 StBerG die Vorschriften des § 7 StBerG für die Zulassung der Prüfung auch für die Wiederbestellung gelten. Mit dieser Vorschrift kommt nur zum Ausdruck, daß vor der Wiederbestellung die weiteren Voraussetzungen des § 7 zu prüfen sind, nicht aber, daß jemand anders als die für die Bestellung zuständige OFD diese Prüfung vorzunehmen hat. Denn daß Zulassungsausschüsse zu bilden sind, ergibt sich, wie bereits ausgeführt, nicht aus dem Ersten Abschnitt des Zweiten Teils des StBerG (§§ 4 bis 8 a), sondern aus § 118 Nr. 1 Buchst. d) StBerG. Da nach allem der Zulassungsausschuß für die Entscheidung über den Wiederbestellungsantrag des Klägers nicht zuständig war, war die angefochtene Entscheidung, ohne daß es auf die weiteren vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen noch ankommt, aufzuheben. Die OFD wird ohne Einschaltung des Zulassungsausschusses erneut über den Antrag zu entscheiden haben. Dem weitergehenden Antrag des Klägers, die OFD zu verurteilen, ihn als Steuerbevollmächtigten wiederzubestellen, kann bei dieser Sach- und Rechtslage nicht entsprochen werden, da mangels einer von der zuständigen Verwaltungsbehörde erlassenen Entscheidung eine gerichtliche Nachprüfung nicht erfolgen und daher auch von "spruchreif" nicht gesprochen werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Maßgebend dafür war, daß dem Verpflichtungsbegehren des Klägers, die OFD zu verurteilen, ihn zum Steuerbevollmächtigten wiederzubestellen, nicht entsprochen worden ist (§ 101 Satz 1 FGO). Die OFD wird nur dazu verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden (§ 101 Satz 2 FGO). Wie der Senat in seinem Urteil vom 3. August 1976 VII R 103/75 (BFHE 120, 97, BStBl II 1976, 800) entschieden hat, ist der Kläger in einem solchen Fall in der Regel teilweise unterlegen. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Er hat es für angemessen gehalten, die Kosten des gesamten Verfahrens jedem der Beteiligten zur Hälfte aufzuerlegen, da noch nicht abzusehen ist, inwieweit der Kläger endgültig mit seiner Klage Erfolg haben wird.

Fundstellen

Haufe-Index 72261

BStBl II 1977, 370

BFHE 1977, 371

NJW 1977, 1216