Leitsatz (amtlich)
Treuhand und Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen sind nicht einander ausschließende, zur Anwendung entweder des Auftrags- oder des Gesellschaftsrechts führende Rechtsinstitute. Entscheidend für die Einordnung ist vielmehr die inhaltliche Gestaltung des Vertragsverhältnisses, wobei für eine gesellschaftsvertragliche Beziehung spricht, daß der hauptbeteiligte Gesellschafter nur einen Teil seines Anteils für den anderen Vertragsbeteiligten hält, im übrigen aber eigene Interessen in der Gesellschaft verfolgt.
Normenkette
BGB § § 662 ff., §§ 675, § 705 ff., § 723 Abs. 3
Verfahrensgang
Tenor
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. Juni 1992 aufgehoben.
Die Sache wird zu anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Vater des Beklagten hielt einen Kommanditanteil von 375.000,- DM an der Spielbank B. GmbH & Co. KG. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist die KG zunächst fest bis zum 31. Dezember 1990, dem Zeitpunkt, zu dem die erstmals erteilte Konzession auslief, abgeschlossen, die Gesellschaft wird sodann auf unbestimmte Zeit fortgesetzt. Sie kann erstmals zum 31. Dezember 1990 und dann jeweils zum Jahresende mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Der Vater des Beklagten hatte durch einen am 30. Juli/15. Oktober 1975 unterzeichneten Vertrag dem Kläger eine Unterbeteiligung an seinem Kommanditanteil von 50.000,- DM eingeräumt. Der formularmäßig abgefaßte Vertrag bezeichnet die Unterbeteiligung als „echtes Treuhandverhältnis”, verweist auf den Gesellschaftsvertrag der KG als „integrierenden Bestandteil dieses Unterbeteiligungsverhältnisses” (Nr. 1 Abs. 2) und trifft in Nr. 5 Abs. 1 über die Kündbarkeit der Unterbeteiligung folgende Bestimmung:
„(1) Dieser Unterbeteiligungsvertrag läuft beiderseits unkündbar solange, wie der Anteil des Gesellschafters an der Gesellschaft besteht, es sei denn, daß ausdrücklich … etwas anderes vereinbart wird. Während der Laufzeit kann eine Lösung aus der Unterbeteiligung nur durch Vereinbarung oder – und zwar auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes – nur nach Maßgabe der folgenden Absätze (2) und (3) erfolgen: …”
Nach dem Tode des Vaters des Beklagten, der von letzterem und seiner Schwester K. von N. beerbt worden ist, wurde in das Handelsregister des zuständigen Amtsgerichts eingetragen, daß der Beklagte im Wege der Sonderrechtsnachfolge Kommanditist der Spielbank B. GmbH & Co. KG geworden ist. Der Beklagte kündigte mit Schreiben vom 15. Juni 1990 die Unterbeteiligung zum 31. Dezember 1990. Der Kläger hat der Kündigung widersprochen, weil seiner Ansicht nach der Beklagte nicht Gesellschafter der KG geworden und außerdem das Kündigungsrecht derzeit ausgeschlossen sei. Seine Klage, mit der er die Feststellung des Fortbestehens der Unterbeteiligung über den 31. Dezember 1990 hinaus begehrt hat, hatte vor dem Landgericht keinen Erfolg. Auf seine Berufung hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Da das Berufungsgericht offengelassen hat, ob der Beklagte – wie er behauptet, der Kläger aber in Abrede gestellt hat – Sonderrechtsnachfolger seines Vaters als Kommanditist der Spielbank KG geworden ist, ist für die Revisionsinstanz die Richtigkeit dieses Beklagtenvortrages zu unterstellen. Das Berufungsurteil erweist sich danach nicht schon deshalb als zutreffend, weil es für eine wirksame Kündigung der Mitwirkung der Schwester des Beklagten bedurft hätte.
II.
1. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Entscheidung, die von dem Beklagten ausgesprochene Kündigung habe nicht zur Beendigung des Unterbeteiligungsvertrages geführt, auf die in Nr. 5 Abs. 1 des Vertrages enthaltene Klausel über den Ausschluß des Kündigungsrechts gestützt. Es hat gemeint, diese Abrede sei wirksam, ihr stehe vor allem § 723 Abs. 3 BGB nicht entgegen, weil es sich bei der vereinbarten Unterbeteiligung nicht um ein Gesellschaftsverhältnis handele, auf die Vertragsbeziehungen der Parteien vielmehr Auftragsrecht anwendbar sei. Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand, weil das Oberlandesgericht die vertraglichen Vereinbarungen des Klägers und des Rechtsvorgängers des Beklagten nicht vollständig gewürdigt und die rechtliche Bedeutung der Unterbeteiligung nicht zutreffend erfaßt hat.
2. a) In seiner Auslegung des Vertrages läßt sich das Berufungsgericht von der Vorstellung leiten, Treuhandverhältnis und Unterbeteiligung seien einander ausschließende, zur Anwendung entweder des Auftrags- oder des Gesellschaftsrechts führende Rechtsinstitute (vgl. in diesem Sinn auch Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 387; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1981, S. 84-86; offengelassen Sen. Urt. v. 4. November 1976 – II ZR 50/75, WM 1977, 525, 527). Diese rein begriffliche, die Funktion von Innen- und Außenverhältnis außer acht lassende Unterscheidung führt indessen nicht weiter (vgl. Staub/Ulmer, HGB, 4. Aufl. § 105 Rdn. 110; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, 5. Aufl. § 335 [a.F.] Rdn. 182ff., 186 i.V.m. Vor § 335 [a.F.] Rdn. 38; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 63 I 2 b; ferner Ulbrich a.a.O. S. 87). Auch dann, wenn Haupt- und Unterbeteiligter gesellschaftsrechtlich verbunden sind, läßt sich dieses Rechtsverhältnis als eine Art Treuhand verstehen. Soweit nämlich der Hauptbeteiligte seinen Anteil nicht nur im eigenen Interesse, sondern – soweit die Unterbeteiligung an diesem Anteil reicht – zugleich für den Unbeteiligten hält, unterliegt der Gesellschafter bei seinem Handeln in der Gesellschaft den zwischen ihm und dem Unterbeteiligten getroffenen besonderen schuldrechtlichen Bindungen. Schließen sich danach Treuhand und Unterbeteiligung begrifflich nicht aus, kommt es für die Frage, welche gesetzlichen Bestimmungen auf das Verhältnis zwischen Haupt- und Unterbeteiligten anzuwenden sind, nicht auf die Bezeichnung als Treuhand oder Unterbeteiligung sondern darauf an, wie der Vertrag zwischen ihnen inhaltlich gestaltet ist. Hält der Hauptbeteiligte den Anteil an der Gesellschaft in vollem Umfang für den anderen Beteiligten, wird es in ihrem Verhältnis zueinander regelmäßig an der für ein Gesellschaftsverhältnis typischen Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks fehlen, so daß die vertragliche Beziehung den auftragsrechtlichen Bestimmungen untersteht; dagegen liegt ein zur Anwendung der § S 705ff. BGB führendes Vertragsverhältnis vor, wenn der hauptbeteiligte Gesellschafter nur einen Teil seines Anteils für den Unterbeteiligten hält, im übrigen aber eigene Interessen in der Gesellschaft verfolgt (Staub/Ulmer a.a.O. § 105 Rdn. 110; Schlegelberger/K. Schmidt a.a.O. Vor § 335 [a. F.] Rdn. 38 und § 335 [a. F.] Rdn. 186; Paulick/Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 4. Aufl. § 31 II 2, S. 560; ferner Paulick, ZGR 1974, 253ff., 256ff.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984, S. 118f.; Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. S. 58f. sowie zur steuerrechtlichen Unterscheidung und Begriffsbildung S. 161f.; L. Schmidt, EStG, 12. Aufl. § 15, 52 a).
b) Der hier zu beurteilende Unterbeteiligungsvertrag ist als Gesellschaftsvertrag im Sinne von §§ 705ff. BGB konzipiert. Dem Umstand, daß in Nr. 1 Abs. 1 von einem „echten Treuhandverhältnis” die Rede ist, kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein entscheidendes Gewicht zu. Unstreitig ist diese Formulierung aus steuerlichen Gründen gewählt worden. Daraus hat das Berufungsgericht zu Unrecht gefolgert, da das steuerliche Ergebnis gewollt gewesen sei, müsse auch zivilrechtlich ein Treuhandverhältnis im Sinne des Auftragsrechts vorgelegen haben. Es hat dabei übersehen, daß die zivilrechtliche und steuerrechtliche Begriffsbildung früher nicht übereinstimmten und im Steuerrecht auch solche Rechtsverhältnisse als „Treuhand” bezeichnet wurden, die nach gesellschaftsrechtlichem Verständnis Unterbeteiligungen sind; für den Unterbeteiligten hatte dies die – im allgemeinen unerwünschte, im vorliegenden Fall von den Vertragspartnern aber gerade angestrebte – Folge, daß der Unterbeteiligte als Mitunternehmer behandelt, seine Gewinne also als gewerbliches Einkommen erfaßt wurden (vgl. Böttcher/Zartmann/Faut a.a.O. S. 161f. m. N.). Für den Kläger war es deswegen wichtig, als Mitunternehmer des Spielbankbetriebs zu gelten, weil er dann mit seinen Einkünften aus der Unterbeteiligung über die von der KG bereits abgeführte Spielbankabgabe hinaus nicht nochmals zur Steuerzahlung herangezogen werden konnte (BFH, Urt. v. 1. Dezember 1964 – VI 126/62, StRK § 2 EStG R. 58). Nach heutigem steuerlichen Verständnis (vgl. L. Schmidt, EStG a.a.O. § 15, 61 m. N.; ferner Schulze zu Wiesche, DB 1987, 551) wird auch die hier vorliegende atypische Unterbeteiligung als Mitunternehmerschaft eingeordnet, so daß es der Verwendung bestimmter Worte nicht mehr bedarf. Ist danach die Begriffsbildung zu der hier interessierenden Zeit im Steuerrecht und im Zivilrecht unterschiedlich gewesen, verbieten sich die vom Berufungsgericht an die Worte „echtes Treuhandverhältnis” geknüpften Schlußfolgerungen.
c) Der Sache nach handelt es sich bei dem Unterbeteiligungsvertrag um einen BGB-Gesellschaftsvertrag. Dafür sprechen zunächst der Wortlaut und die Systematik der Vereinbarungen. Die gesamte als „Unterbeteiligungsvertrag” bezeichnete Urkunde verwendet durchgängig die Begriffe „Gesellschafter” und „Unterbeteiligter”; lediglich in Nr. 1 Abs. 1 findet sich bei dem Unterbeteiligten der Klammerzusatz „Treugeber”; außerdem wird in Nr. 3 Abs. 4 die Bezeichnung „Treuhänder” neben „Gesellschafter” benutzt. Diese – zivilrechtlich unscharfen – Begriffe beruhen, wie oben gezeigt, auf dem weniger differenzierten Sprachgebrauch des Steuerrechts und sind bei der Auslegung als Synonyme für Unterbeteiligter bzw. Gesellschafter zu verstehen. Inhaltlich machen schon die einleitenden Worte des Vertrages deutlich, daß ein Fall der Unterbeteiligung in der bekannten Form der BGB-Innengesellschaft verabredet werden sollte: Die Unterbeteiligung wird „an diesem (scil. dem Kommanditanteil des Gesellschafters an der Spielbank KG) Anteil” eingeräumt. Da die Unterbeteiligung von 50.000,- DM nur gut 13% des Kommanditanteils ausmacht, liegt der typische Fall einer nur auf einen Teil des Kommanditanteils beschränkten gemeinsamen Beteiligung, nicht jedoch eine ausschließlich in fremdem Interesse wahrzunehmende Mitgliedschaft des Hauptbeteiligten in der KG vor. Konsequent als atypische verdeckte Unterbeteiligung ist der Vertrag ferner ausgestaltet, wenn die Regeln des KG-Vertrages zu seinem „integrierenden Bestandteil” erklärt werden (Nr. 1 Abs. 2), wenn der Unterbeteiligte „über” den Gesellschafter beteiligt ist (Nr. 2 Abs. 1), ohne daß unmittelbare Beziehungen zu der KG selbst bestehen (Nr. 4 Abs. 1), und wenn der Unterbeteiligte intern wie ein Kommanditist (Nr. 1 Abs. 1) behandelt werden, am Geschäftsvermögen mittelbar beteiligt sein (Nr. 2 Abs. 2 S. 2) und einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben (Nr. 3 Abs. 2 und Nr. 6) haben soll; ferner sprechen die Übertragungsvorschriften in Nr. 5 Abs. 2 und 3, die Regelungen für den Tod eines der Beteiligten (Nr. 8) sowie die Haftungsregelung in Nr. 9 Abs. 3 für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses. Daß der Formularvertrag in Nr. 9 Abs. 1 eine Verwaltungsgebühr, die hier allerdings auf „0” festgesetzt ist, für den Gesellschafter vorsieht, zwingt nicht zur Annahme eines auftragsähnlichen Vertragsverhältnisses. Vielmehr kann diese „Gebühr” unschwer als besondere Tätigkeitsvergütung für den Hauptbeteiligten verstanden werden; dieser hat mit der Verwaltung der zum BGB-Gesellschaftsvermögen gehörenden Unterbeteiligung, vor allem der Rechnungslegung und Abführung der Gewinnanteile einige Mühe, die eine gesonderte Tätigkeitsvergütung rechtfertigen kann. Ebensowenig kann der Kläger etwas für sich daraus herleiten, daß außer der Höhe der Unterbeteiligung das Verhältnis genannt ist, zu dem er – intern – am Kommanditkapital beteiligt ist; auch dies besagt nichts über ein Auftragsverhältnis zwischen ihm und dem Hauptbeteiligten, sondern erleichtert lediglich die Abrechnung innerhalb der Innengesellschaft (vgl. auch Sen. Urt. v. 6. März 1967 – II ZR 180/65, WM 1967, 685f.).
d) Der Kläger hat schließlich gemeint, bei der Auslegung des Vertrages sei auch zu berücksichtigen, daß er von zwei erfahrenen Juristen erarbeitet worden sei, denen nicht zuzutrauen sei, daß sie ein Gesellschaftsverhältnis hätten begründen wollen, bei dem die Kündigung mit Rücksicht auf § 723 Abs. 3 BGB nicht auf Dauer ausgeschlossen werden kann. Dieser an sich bei der Auslegung eines Vertrages heranzuziehende Gesichtspunkt spricht im vorliegenden Fall jedoch nicht für die das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses verneinende Auslegung des Klägers. Nicht nur der Umstand, daß die Vertragspartner das Kündigungsrecht in Nr. 5 Abs. 1 ausdrücklich sogar für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes ausgeschlossen haben, zeigt, daß ihnen die Kündigungsproblematik wenig geläufig war. Auch aus der Korrespondenz des Klägers und des Vaters des Beklagten im Jahr 1983 (K 3 – K 7) wird deutlich, daß sie selbst zu dieser Zeit noch nicht die Grenzen für die Vereinbarung von Kündigungsbeschränkungen erkannt hatten. Schließlich setzt sich der Kläger mit seiner jetzigen Argumentation in Widerspruch zu seinem Vorbringen in erster Instanz; dort hatte er nämlich zunächst, der vorprozessualen Korrespondenz mit dem Beklagten folgend, die Auffassung vertreten, es sei eine Innengesellschaft verabredet worden, für die man das Kündigungsrecht wirksam ausgeschlossen habe.
3. a) Handelt es sich bei dem Unterbeteiligungsvertrag danach um eine BGB-Innengesellschaft, ist der in Nr. 5 Abs. 1 des Vertrages niedergelegte generelle Ausschluß des Kündigungsrechts nach § 723 Abs. 3 BGB nichtig (vgl. MünchKomm. z. BGB/Ulmer § 723 Rdn. 44). Dabei wird die Wirkung dieser Bestimmung noch dadurch verstärkt, daß nach Nr. 4 S. 4 des Unterbeteiligungsvertrages der Gesellschafter die Hauptbeteiligung gegen den Willen des Unterbeteiligten nicht aufgeben darf, also auf unabsehbare Dauer nicht nur in der KG, sondern auch in dem Vertragsverhältnis mit dem Unterbeteiligten festgehalten werden soll.
b) Zu Unrecht macht der Kläger demgegenüber geltend, § 723 Abs. 3 BGB sei jedenfalls deswegen unanwendbar, weil der Vertrag nicht auf unbestimmte Zeit geschlossen worden sei. Der Senat hat ausgesprochen (BGHZ 50, 316ff., 321), eine zur Anwendbarkeit des § 723 BGB führende unbestimmte Vertragsdauer liege dann nicht vor, wenn das Ende der vertraglichen Bindung bestimmbar ist. Da im vorliegenden Fall die Unterbeteiligung an das Ende der Hauptgesellschaft geknüpft ist, könnte eine solche Bestimmbarkeit dann bejaht werden, wenn das Ende der Hauptgesellschaft von der Erreichung eines bestimmten Gesellschaftszwecks abhängig wäre (BGHZ a.a.O. S. 322). Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn das Ende der Spielbank KG ist nicht, wie der Kläger meint, an das Auslaufen der staatlichen Konzession gebunden. Im Gegenteil bestimmt § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG ausdrücklich, daß die Gesellschaft mit dem 31. Dezember 1990, dem Tag des Auslaufens der Konzession, nicht aufgelöst, sondern auf unbestimmte Zeit fortgesetzt wird.
4. Die Nichtigkeit der Kündigungsklausel erstreckt sich nicht auf den gesamten Vertrag; an ihre Stelle tritt – soweit es nicht abweichende Anhaltspunkte gibt – grundsätzlich das dispositive Recht (MünchKomm. z. BGB/Ulmer a.a.O. § 723 Rdn. 44). Nach ihm dürfte der Beklagte den Unterbeteiligungsvertrag erstmals zum 31. Dezember 1990 kündigen, weil diese Frist in dem zum „integrierenden Bestandteil” des Unterbeteiligungsvertrages gemachten Gesellschaftsvertrag der Spielbank KG vereinbart worden ist. Die gesamte auf eine offenbar langfristige Zusammenarbeit der Vertragspartner angelegte Vertragsgestaltung gibt jedoch Anlaß zu der dem Berufungsgericht obliegenden Prüfung, ob die nichtige Klausel umzudeuten oder der Vertrag ergänzend auszulegen ist (MünchKomm./Ulmer a.a.O.). Diese Prüfung liegt hier deswegen besonders nahe, weil, wie oben ausgeführt, weder der Kläger noch der Vater des Beklagten die Unwirksamkeit der Unkündbarkeitsklausel erkannt haben. Dabei wird das Berufungsgericht, das von seinem Standpunkt aus bisher zu Recht diesem Gesichtspunkt keine Aufmerksamkeit geschenkt hat, die Korrespondenz zu würdigen haben, die der Kläger mit dem Vater des Beklagten im Jahre 1983 (K 3 – K 7) geführt hat. Seinerzeit ist nämlich zwischen der KG und dem Berliner Senat um die Erweiterung der Konzession auf das sogenannte „kleine Spiel”, also den Betrieb von Geldspielautomaten, verhandelt worden. Die Konzessionserteilung wurde von einer Erhöhung der Spielbankabgabe abhängig gemacht, so daß zugleich der prozentuale Ausschüttungsbetrag für die Gesellschafter und die Unterbeteiligten verringert wurde. Die gleichzeitige Verlängerung der Konzession bis zum Jahre 2.000 sollte für die Gesellschafter der KG ein Ausgleich dafür sein, daß es auf kürzere Sicht zu einem Rückgang der Ausschüttungsbeträge kommen konnte. Wenn während dieser Verhandlungen der Vater des Beklagten an den Kläger mit dem Ersuchen herantrat, dieser sollte für die Fortdauer des Unterbeteiligungsverhältnisses über den 31. Dezember 1990 hinaus eine weitere Zahlung erbringen, der Kläger dies aber unter Hinweis auf die Unkündbarkeitsklausel abwenden konnte, können sich hieraus unter Umständen auch Anhaltspunkte für eine Bindung bis zum Ende der laufenden Konzessionsperiode ergeben. Die Zurückverweisung gibt den Parteien die Gelegenheit, hierzu – und zu der von dem Berufungsgericht noch zu prüfenden Frage der Rechtsnachfolge des Beklagten – gegebenenfalls ergänzend vorzutragen.
Fundstellen
BB 1994, 1597 |
NJW 1994, 2886 |
ZIP 1994, 1180 |
DNotZ 1995, 542 |