Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 142 Bargeschäft / 2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 142

Rn 9

Die Insolvenzanfechtung wird durch § 142 nur eingeschränkt, wenn dessen sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind. Letztere können auch im Rahmen einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift nicht durch andere ersetzt werden.^[20] § 142 enthält eine Definition des Bargeschäfts. Es liegt vor, wenn der Schuldner in engem zeitlichem Zusammenhang mit seiner Leistung aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner eine der Vereinbarung entsprechende gleichwertige Leistung erhalten hat.^[21]

[20] MünchKomm-Kichhof, § 142 Rn. 3; Kayser, ZIP 2007, 49, 50.

[21] BGH NJW 2004, 1444 (1447) [BGH 22.01.2004 - IX ZR 39/03].

2.1 Leistung des Schuldners

Rn 10

Die Leistung des Schuldners (oder eines vorläufigen Insolvenzverwalters)^[22] muss aus seinem haftenden Vermögen erbracht worden sein. Zu dem haftenden Vermögen des Schuldners gehören nicht solche Vermögensgegenstände, die der Schuldner im Rahmen eines (echten) Treuhandverhältnisses hält (vgl. § 47 Rn. 63).^[23] Der Begriff "Leistung" des Schuldners ist – entgegen der amtlichen Überschrift "Bargeschäft" – weit auszulegen und erfasst neben der Befriedigung (durch Überweisung, Scheckzahlung etc.) auch die Sicherung einer Gegenforderung.^[24] Einbezogen werden alle Leistungen mit wirtschaftlichem Wert egal welcher Art.^[25]

[22] BGHZ 151, 353 (369 f.).

[23] Zur Frage, inwieweit in Bezug auf die aus dem Vermögen des Arbeitgebers geleistete Lohnsteuer bzw. Sozialversicherungsbeiträge ein Treuhandverhältnis besteht, vgl. BGH ZInsO 2004, 270 (273); ZInsO 2006, 94 (95); NJW 2006, 1348 (1349). Für die Rechtslage nach Änderung des § 28e Abs. 1 SGB IV aufgrund Art. 1 Nr. 17 des "Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs und anderer Gesetze" vom 19.12.2007 (BGBl. I S. 3024), vgl. Bork, ZIP 2008, 1041 (1042 ff.); Bauer, ZInsO 2008, 119 ff.; Brinkmann-Luttmann, ZIP 2008, 901 ff. [BGH 27.03.2008 - IX ZR 210/07]; Dahl, NZI 2008, 160 ff.

[24] HK-Kreft, § 142 Rn. 3; Zeuner, Rn. 31.

[25] MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 4; HK-Kreft, § 142 Rn. 3; Schmidt-Rogge, § 142 Rn. 2; siehe auch BGH NJW-RR 2005, 1575 (576) [BGH 09.06.2005 - IX ZR 152/03].

2.2 Gegenleistung

Rn 11

Notwendig ist in jedem Fall auch eine Gegenleistung; denn unentgeltliche Leistungen des Schuldners können nie Bargeschäfte sein.^[26] Die Gegenleistung des anderen Teils muss tatsächlich in das Schuldnervermögen gelangt sein. Ist die Gegenleistung erbracht worden, so kommt es nicht darauf an, ob sie im Vermögen des Schuldners verblieben ist.^[27] An der Gegenleistung fehlt es, wenn der Gläubiger die vom Schuldner bestellte Ware zwar schon gefertigt, aber noch – ohne sie dem Schuldner übereignet zu haben – bei sich auf dem Werksgelände lagert.^[28] Zahlt der Schuldner einen ihm gewährten Kredit an seine Bank zurück, die dafür eine aus dem Vermögen eines Dritten stammende Sicherheit zurückgibt, fehlt es ebenfalls an einer Gegenleistung. Gehört die Sicherheit dagegen dem Schuldner selbst, liegt – soweit die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – ein Bargeschäft vor.^[29]

Rn 12

Die Gegenleistung kann auch in einer Dienstleistung^[30] oder in der zeitweisen Überlassung von Gegenständen^[31] liegen. Das bloße Versprechen, eine Gegenleistung zu erbringen, stellt dagegen noch keine Gegenleistung dar.^[32] Keine Gegenleistung liegt vor, wenn der Vertragspartner eine Darlehensforderung "stehen lässt", einen Rückforderungsanspruch nicht geltend macht oder eine ausgelaufene Kreditlinie lediglich verlängert wird; denn damit wird dem Schuldner kein neuer Vermögenswert zugeführt.^[33] Übernimmt ein Käufer als Teil eines Kaufpreises Verbindlichkeiten des Schuldners gegenüber einem Dritten, liegt hierin keine Gegenleistung i.S. des § 142; denn auch hier fehlt es an einer ausgleichenden Zuführung von Aktiva in das Vermögen des Schuldners.^[34] Gleiches gilt, wenn der Schuldner einen Teil seiner Altforderungen gegen Erlass einer weitergehenden Schuld erfüllt. Auch hier gelangt keine Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners.^[35]

Rn 13

Unerheblich ist, ob die (in das Vermögen des Schuldners geflossene) Gegenleistung dem Gläubigerzugriff unterliegt oder dem gemäß § 36 Abs. 1 haftungsfreien Vermögen des Schuldners zugeflossen ist.^[36] Bei einem Leistungsaustausch im Drei- oder Mehrecksverhältnis ist zu beachten, dass die Gegenleistung gerade eine des Anfechtungsgegners sein muss – so wie die Leistung eine solche des Schuldners zu sein hat.^[37]

[26] MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 4; Schmidt-Rogge, § 142 Rn. 2.

[27] BGH ZInsO 2006, 94 (96); Schmidt-Rogge, § 142 Rn. 2; MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 4.

[28] BGH NZI 2007, 456 (457) [BGH 10.05.2007 - IX ZR 146/05].

[29] Obermüller, WM 1994, 1829 (1834).

[30] BGH ZIP 2008, 232 (234) [BGH 06.12.2007 - IX ZR 113/06].

[31] OLG Stuttgart ZInsO 2006, 275 (276).

[32] BGH ZIP 2008, 232 (234) [BGH 06.12.2007 - IX ZR 113/06].

[33] BGH ZIP 2008, 183 (188); Braun-Riggert, § 142 Rn. 5.

[34] Wessels, ZIP 2004, 1237, 1245; MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 4a.

[35] MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 4a; skeptisch Paulus BB 2001, 425 (426 f.).

[36] Kübler/Prütting-Paulus, § 142 ...