Rn 4
Antragsberechtigt ist bei der GmbH jeder Geschäftsführer und jeder Abwickler, beim Verein, der Stiftung, der Aktiengesellschaft und der Genossenschaft jedes Mitglied des Vorstands. Im Falle der Führungslosigkeit (§ 10 Abs. 2 Satz 2) ist jeder Gesellschafter, bei Aktiengesellschaften und Genossenschaften auch jedes Aufsichtsratsmitglied zur Antragstellung berechtigt. Keine Antragsberechtigung besteht für Mitglieder eines Beirates. Obgleich auch der rechtsfähige Verein eine juristische Person ist, wird die Antragsberechtigung im Falle der Führungslosigkeit nicht auf die Mitglieder eines rechtsfähigen Vereins ausgedehnt. Die Regelung des § 42 Abs. 2 BGB ist durch das MoMiG nicht aufgehoben worden, nach dem Willen des Gesetzgebers soll es für den Verein bei der bisherigen Regelung der Antragspflichten und damit auch der Antragsrechte verbleiben.
Rn 5
Bei der Vorgesellschaft, die als solche bereits insolvenzfähig ist, kommt es darauf an, ob die Vertretungsorgane bereits bestellt sind. Ist dies der Fall, steht den bereits bestellten Organen die Antragsbefugnis zu, ist eine Bestellung noch nicht erfolgt, sind die konkret für die Vorgesellschaft handelnden Personen antragsbefugt.
Rn 6
Problematisch ist ein Antragsrecht bei sog. faktischen Organen, die entweder rechtsunwirksam bestellt oder die ohne förmliche Bestellung tatsächlich die Aufgaben eines Gesellschaftsorgans wahrnehmen. Insbesondere bei der GmbH kommt dies mit dem sog. faktischen Geschäftsführer vor. Für das insolvenzrechtliche Antragsrecht ist zu differenzieren. Es kommt darauf an, ob es einen Bestellakt als solchen gibt, oder ob das faktische Organ allein mit Wissen und Wollen der Gesellschafter ohne einen zugrunde liegenden Bestellakt für die Gesellschaft tätig wird.
Liegt ein faktischer Gesellschafter mit Bestellungsakt vor, so ist dieser aufgrund der formellen Bestellung bereits antragsberechtigt.[5] Ermangelt es an einem Bestellakt, agiert das Organ mithin ohne Bestellung, so steht aus Rechtssicherheit dieser Person kein Antragsrecht zu.[6]
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