Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 39 Nachrangige Insolvenzglä ... / 4. Gewillkürt nachrangige Forderungen (Abs. 2)

Rn 45

Schuldner und Gläubiger einer Forderung haben auch die Möglichkeit, den Nachrang einer Forderung im Insolvenzverfahren privatvertraglich zu vereinbaren; dabei können sie eine bestimmte Rangstelle festlegen.^[105] Ist eine konkrete Rangstelle nicht vereinbart, werden die Forderungen nach der gesetzlichen Auslegungsregel mit einem Rang nach den nachrangigen Forderungen des Abs. 1 berichtigt. Eine entsprechende Vereinbarung kann zwischen den Parteien auch konkludent abgeschlossen werden, sofern der Regelungsgehalt eindeutig ist.^[106] Dafür ist regelmäßig eine ausdrückliche Erklärung des Zurücktretenden und eine konkludente Annahme des Erklärungsempfängers erforderlich.^[107] Die Vereinbarung kann zeitlich schon vor Eröffnung des Verfahrens getroffen werden;^[108] der Zusatz "im Insolvenzverfahren" bezieht sich auf den Nachrang und nicht etwa auf die Vereinbarung. Rangvereinbarungen sind weitgehend möglich, da sie die übrigen Gläubiger durch die Rangvereinbarung im Insolvenzverfahren besser stellen als sie ohne die Rangvereinbarung stünden. Gewillkürte Verbesserungen der gesetzlichen Rangstelle sind unwirksam.^[109]

Rn 46

Wird die Nachrangvereinbarung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgehoben,^[110] kommt auch eine Anfechtung der Aufhebung in Betracht. Eine erfolgreiche Anfechtung hat zur Folge, dass die Forderung lediglich gemäß dem ursprünglich vereinbarten Nachrang am Verfahren teilnimmt.

Rn 47

Anzutreffen sind Nachrangvereinbarungen häufig in Form der sog. Rangrücktritte, die abgegeben werden, um eine anderenfalls schon gegebene bilanzielle Überschuldung zu vermeiden (§ 19 Abs. 2 Satz 2).^[111] Sie sind dementsprechend nicht selten bei Forderungen, die als Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen insolvenzrechtlich ohnehin Nachrang haben (Abs. 1 Nr. 5). Die Bedeutung des Rücktritts liegt im Ausschluss der Berücksichtigung in dem Überschuldungsstatus nach § 17, weil der Nachrang für sich gesehen auf die Einstellung in die Handels- und Steuerbilanz keinen Einfluss hat.^[112] Nach jüngerer Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes kann ein Rangrücktritt jedoch steuerrechtlich dazu führen, dass die entsprechende Verbindlichkeit in der Steuerbilanz aufzulösen ist, so dass die Nachrangvereinbarung nicht ausschließlich im Rahmen des insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus Wirkungen zeitigt.^[113]

[105] RegE BT Drucks. 12/2443, S. 123.

[106] BGH ZInsO 2006, 254, 255.

[107] MünchKomm-Ehricke, § 39 Rn. 63, Uhlenbruck-Hirte, § 39 Rn. 54, m. w. N.

[108] BGH ZInsO 2006, 254, 255.

[109] MünchKomm-Ehricke, § 39 Rn. 47.

[110] Zur Notwendigkeit und Zulässigkeit einer solchen Aufhebung, Wittig, NZI 2001, 169, 174 f.

[111] Vgl. Frystatzki, NZI 2013, 609 ff.; Bork, ZIP 2012, 2277; Sutter/Fiedler, ZInsO 2011, 552, 553 ff.; Haas, DStR 2009, 326 f.

[112] BGHZ 146, 264 (271); Haas, DStR 2009, 326 f.

[113] BFH ZIP 2012, 570 [BFH 30.11.2011 - I R 100/10]; näher dazu: Weitnauer, GWR 2012, 193 ff.; Braun, DStR 2012, 1360 ff.