Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 44a – Gesicherte Darlehen / 4. Rechtsfolgen

Rn 11

Die Forderung des Kreditgebers unterliegt in der Rechtsfolge des § 44 a der Einschränkung, dass diese durch den Verwalter bei Anmeldung vor Verwertung der Gesellschaftersicherheit nur für den Ausfall festgestellt wird.^[24] Die Befriedigung des Hauptgläubigers richtet sich somit nach §§ 52, 190^[25] und errechnet sich entgegen einer Auffassung^[26] nicht nach dem Ausfall, sondern nach wohl h. M. anhand der vollen Ursprungsforderung des Gläubigers.^[27] Begründet wird dies damit, dass § 43 und § 44 a nur rein verfahrensrechtliche Einschränkungen beinhaltet und keine materiell-rechtlichen Beschränkungen begründen kann. Das Stimmrecht des Gläubigers ist in entsprechender Anwendung des § 77 Abs. 3 auf den geschätzten Ausfall beschränkt.^[28]

Rn 12

Nicht unumstritten ist die Anwendbarkeit des § 44 a, wenn dem Drittgläubiger sowohl Sicherheiten des Gesellschafters als auch Sicherheiten der Gesellschaft selbst eingeräumt sind.^[29] Nach Ansicht des BGH^[30] besteht auch im Fall der Doppelbesicherung ein Wahlrecht des Gläubigers, welche Sicherheit er in welchem Umfang in Anspruch nehmen will. Die Beschränkung des § 44 a tangiert den Gläubiger demnach nur in dem Umfang, in dem er aus der Gesellschaftssicherheit nicht befriedigt wird.

Rn 13

Unabhängig von den Beschränkungen des § 44 a kann der kreditgebende Drittgläubiger im gesetzlichen Rahmen der §§ 94 ff. die Aufrechnung mit Forderungen gegen die Gesellschaft auch nach Verfahrenseröffnung wirksam und erklären.^[31]

Rn 14

Der Verwalter kann nach entsprechender Befriedigung des Gläubigers aus der Sicherheit der Gesellschaft nach § 135 Abs. 2 gegenüber dem Gesellschafter vorgehen^[32] und zudem Rückgriff auf die dem Dritten vom Gesellschafter gestellten Sicherheiten nehmen.^[33] Der noch vor Inkrafttreten des MoMiG anerkannte Freistellungsanspruch der Masse bei Inanspruchnahme der Gesellschaftssicherheit besteht bei ab dem 01.11.2008 eröffneten Insolvenzverfahren nicht mehr.^[34]

Rn 15

Der Regressanspruch des in Anspruch genommenen Gesellschafters ist nachrangig, § 39 Abs. 1 Nr. 5, unabhängig davon, ob er vor oder nach Verfahrenseröffnung an den Gläubiger bzw. an den Insolvenzverwalter in Folge der Anfechtung nach §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 geleistet hat. Gleiches gilt auch bei erfolgten Verteilungen, die im Rahmen des Insolvenzverfahrens an den ebenfalls durch den Gesellschafter gesicherten Gläubiger geleistet werden.^[35] Insoweit wird auf die Kommentierung zu § 135 verwiesen.

[24] Str., siehe hierzu die Nachweise bei HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 18 f.

[25] Nach § 190 Abs. 1 hat der Gläubiger den Ausfall dem Verwalter gegenüber nachzuweisen.

[26] Uhlenbruck-Hirte, § 44 a Rn. 5 mit Verweis auf BGH ZIP 2012, 1869 (1870) [BGH 28.06.2012 - IX ZR 191/11] sowie die Gegenansichten.

[27] HambKomm-Lüdtke, § 43 Rn. 16 mit zahlreichen Nachweisen.

[28] HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 18.

[29] S. hierzu eingehend: Altmeppen, ZIP 2011, 741 ff.

[30] BGH ZInsO 2012, 81 (82), zu den Gegenansichten s. HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 20.

[31] FK-Bornemann, § 44 a Rn. 7.

[32] BGH ZInsO 2012, 81 (82), wonach § 135 Abs. 2 auch für Befriedigungen nach Eröffnung anwendbar ist.

[33] Uhlenbruck-Hirte, § 44 a Rn. 7.

[34] K. Schmidt-K. Schmidt, § 44 a Rn. 16.

[35] HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 16.