Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 88 Vollstreckung vor Verfah ... / 2.2 Betroffene Zwangsvollstreckungsmaßnahmen

Rn 5

Die betreffende Sicherung muss der Insolvenzgläubiger durch Zwangsvollstreckung erlangt haben. Wie auch schon bei der ähnlichen Regelung in der Vergleichsordnung werden dadurch freiwillige Leistungen bzw. Sicherstellungen des Schuldners, ggf. zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, nicht erfasst.^[19] Unter Zwangsvollstreckung i. S. d. Vorschrift ist jede Maßnahme zu verstehen, die im Rahmen eines gesetzlich geregelten Vollstreckungsverfahrens stattfindet, auf Befriedigung des Gläubigers gerichtet ist und eine Sicherstellung seiner Ansprüche bewirkt.^[20] In Betracht kommen also die Vollstreckungsmaßnahmen gemäß §§ 803 ff., 828 ff., 857, 866 f. ZPO und nach den Bestimmungen des ZVG, ferner die Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung (§§ 928, 936 ZPO)^[21] sowie die Verwaltungsvollstreckung, z. B. durch Finanzämter oder Behörden der Sozialversicherung. Nicht erfasst werden reine Vorbereitungsmaßnahmen, z. B. das Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel oder die Vorpfändung nach § 845 ZPO, da insbesondere im zuletzt genannten Fall die Sicherung erst mit fristgerechter Bewirkung der Pfändung endgültig entsteht (vgl. dazu auch Rn. 10).

Es muss durch die betreffende Maßnahme im Vollstreckungsverfahren eine unmittelbare Sicherung eintreten, wie das bei Pfändungs- oder Arrestpfandrechten an beweglichen Sachen, an Forderungen und anderen Vermögensrechten (§ 804, § 930 Abs. 1 Satz 2 ZPO) sowie bei der Zwangssicherungs- oder Arresthypothek (§§ 867, 932 ZPO) und bei der Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung eines Grundstücks (§§ 10 Abs. 1 Nr. 5, 20, 146 ZVG)^[22] der Fall ist. Schließlich erfasst § 88 auch Vormerkungen, die in dem fraglichen Zeitraum in Vollziehung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 885 Abs. 1 Fall 1 BGB eingetragen wurden^[23]. Ein reines Veräußerungsverbot oder z. B. ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs oder der Antrag auf Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung gewähren keine Zwangssicherung, so dass diese Maßnahmen nicht in den Geltungsbereich des § 88 fallen.

Rn 6

Erfasst wird durch die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur die zugunsten des Gläubigers eingetretene Zwangssicherung, nicht aber dessen Befriedigung. Gelingt es also dem Gläubiger, durch zügigen Abschluss der Zwangsvollstreckung Befriedigung seiner Forderung zu erlangen, so führt dies nach § 88 anders als nach den ursprünglichen Regelungen der §§ 87, 104 VerglO nicht zum automatischen Entstehen eines Bereicherungsanspruchs hinsichtlich des vereinnahmten Vollstreckungserlöses, sondern unterliegt nur der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff.^[24] Hierzu ausführlich oben bei Rn. 1.

[19] BGHZ 55, 307 (310) für die frühere VglO; FK-App, § 88 Rn. 9; Kübler/Prütting/Bork-Lüke, § 88 Rn. 6; MünchKomm-Breuer, § 88 Rn. 21 f.; Nerlich/Römermann-Wittkowski/Kruth, § 88 Rn. 5; Gerhardt, in: Kölner Schrift, 2. Aufl. 2000, S. 193 (216 Rn. 48).

[20] FK-App, § 88 Rn. 6; Kübler/Prütting/Bork-Lüke, § 88 Rn. 6.

[21] Siehe nur BGHZ 142, 208 (210 f.) = NJW 1999, 3122 (3123) = ZIP 1999, 1490 f.; 144, 181 (183) = NJW 2000, 2427 = ZIP 2000, 931 [BGH 06.04.2000 - V ZB 56/99].

[22] Zur Anwendung des § 88 gegenüber Zwangssicherungshypotheken und Grundstücksbeschlagnahme siehe Stöber, NZI 1998, 105 (106 f.).

[23] BGHZ 142, 208 (210 f.); 144, 181 (183) – jeweils weitere Fundstellen in Fn. 22; BayObLG NJW-RR 2001, 47 = ZInsO 2000, 402 = ZIP 2000, 1263; LG Berlin ZInsO 2001, 1066 = ZIP 2001, 2293.

[24] OLG Frankfurt/M. ZInsO 2002, 1032 (1033); FK-App, § 88 Rn. 8; Gerhardt, a. a. O. (Fn. 19) S. 126 f. Rn. 48, 50; Kübler/Prütting/Bork-Lüke, § 88 Rn. 10; HambKomm-Kuleisa, § 88 Rn. 7; a. A. Leonhard/Smid/Zeuner-Smid, § 88 Rn. 11.