BSG Urteil vom 05.04.1956 - 3 RK 65/55 (veröffentlicht am 05.04.1956)

Leitsatz (redaktionell)

1. Hatte in einem Streit über die Versicherungspflicht ein Versicherungsträger gegen einen im Verfahren nach RVO § 405 Abs 2 ergangenen Beschluß des Versicherungsamtes Beschwerde erhoben, so geht die bei Inkrafttreten des SGG beim Oberversicherungsamt anhängige Sache als Feststellungsklage auf das SG über (SGG § 215 Abs 2, Abs 4, in Verbindung mit SGG § 55 Abs 1 Nr 1). Kläger im Verfahren vor dem SG ist derjenige Beteiligte, der die Entscheidung nach RVO § 405 Abs 2 beantragt hatte.

2. Das LSG ist nicht berechtigt, einen vom SG nach SGG § 75 Beigeladenen ohne Einwilligung des Klägers im weiteren Verfahren als Beklagten zu behandeln.

3. Die Versicherungspflicht beurteilt sich bei "Meistersöhnen" nach den gleichen Grundsätzen, die allgemein für das Bestehen der Versicherungspflicht gelten. Danach kommt es darauf an, ob nach den gesamten Umständen des Einzelfalls ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung vorliegt oder nur Mithilfe auf Grund der Familienzugehörigkeit ohne Eingliederung in den Betrieb und ohne Entgeltzahlung geleistet wird.

Auch die sichere Erwartung späterer Betriebsübernahme durch einen Sohn, Schwiegersohn oder sonstigen Familienangehörigen des Betriebsinhabers rechtfertigt für sich allein nicht die Vermutung, daß kein versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis besteht (Abweichung von der Grundsatzentscheidung des Reichsversicherungsamtes Nr 5134, AN 37 S 300).

Für die Frage, ob ein Familienangehöriger des Betriebsinhabers zu diesem in einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis steht, ist insbesondere die die Höhe der gewährten Leistungen (Geld- und Sachbezüge) sowie ihr Verhältnis zu Umfang und Art der im Betrieb verrichteten Tätigkeit von Bedeutung.

Entrichtet der Betriebsinhaber für den Familienangehörigen Lohnsteuer und verbucht er den gewährten Entgelt als Betriebsausgabe, so ist darin ein wesentliches Anzeichen für das Bestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zu sehen.

4. Eine Revisionsschrift enthält auch dann einen bestimmten Antrag im Sinne des SGG § 164 Abs 2 S 1, wenn darin angegeben ist, welcher Antrag bestimmten Inhalts in der mündlichen Verhandlung gestellt werden wird. Damit wird die bisherige Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 1956-03-21 7 RAr 124/55 - SozR Nr 13 zu § 164 SGG) fortgesetzt.

Normenkette

AVAVG 1927 § 69; AVAVG § 69; RVO § 165 Fassung 1952-08-13, § 405 Abs. 2, § 1226 Fassung 1945-03-17; SGG §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 1, §§ 75, 164 Abs. 2 S. 1, § 215 Abs. 2, 4

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. Juli 1955 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Der Kläger ist Inhaber einer Bäckerei mit Kaffeewirtschaft und Lebensmittelhandlung in Ottersweier/Baden. Von seinen drei Kindern – einem Sohn und zwei Töchtern – ist der Sohn, der das Bäckerhandwerk erlernt hat, seit Herbst 1944 vermißt. Er wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Bühl im Januar 1955 für tot erklärt. Die Tochter Maria, die ebenfalls das Bäckerhandwerk erlernt hat, arbeitet im Betrieb mit. Sie hat im Juni 1949 mit dem seit März 1949 im Betrieb des Klägers tätigen Bäckermeister Ad … die Ehe geschlossen. Die zweite Tochter des Klägers, Frau E. deren Ehemann Bautechniker ist, war bis zum 1. April 1955 ebenfalls in dem Betrieb tätig.

Bei einer im Juni 1952 von der beklagten Krankenkasse durchgeführten Betriebskontrolle wurde festgestellt, daß für den im Betrieb tätigen Schwiegersohn Adolf … im Lohnbuch ein Betrag von monatlich 250,– DM nebst freier Kost und Wohnung und für die beiden Töchter Maria und Erna im Kassenbuch ein monatlicher Nettobetrag von je 200,– DM verbucht waren. Die beklagte Krankenkasse verlangte – nachdem sie die zunächst geltend gemachten Beitragsforderungen für die Töchter hatte fallen lassen – mit Schreiben vom 6. Februar 1953 allein für den Schwiegersohn die Entrichtung von Beiträgen zur Sozialversicherung, und zwar für die Zeit vom 1. Juli 1949 bis 31. Oktober 1952 in Höhe von 1959,60 DM unter Zugrundelegung eines Bruttolohnes von 250,– DM monatlich.

Am 21. Mai 1953 stellte der Kläger beim Versicherungsamt Bühl den Antrag festzustellen, daß zwischen ihm und seinem Schwiegersohn kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestehe. Zur Begründung trug er vor, es sei schon immer sein Wunsch gewesen, daß sein Schwiegersohn zusammen mit seinen Kindern seinen Betrieb übernehme. Auch der Schwiegersohn sei im Betrieb nur im Rahmen eines rein familienhaften Verhältnisses tätig gewesen. Seit 1. November 1952 habe er im übrigen seinen gesamten Betrieb an seinen Schwiegersohn und seine beiden Töchter verpachtet. Zum Beweis legte der Kläger Abschrift zweier Verträge vor, und zwar eines Gesellschaftsvertrages und eines Pachtvertrages. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 1. November 1952 haben sich der Bäckermeister Adolf … und die beiden Töchter des Klägers zu einer „Arbeitsgemeinschaft (Gesellschaft des BGB)” zum Zwecke der Führung der Bäckerei, des Cafés und des Lebensmittelgeschäfts zusammengeschlossen. Nach dem Pachtvertrag vom 1. November 1952 hat die Arbeitsgemeinschaft für die pachtweise Überlassung des gesamten Betriebs einen monatlichen Pachtzins von 300,– DM an den Kläger zu entrichten. Der Pachtvertrag wurde auf die Dauer eines Jahres abgeschlossen. Er sollte sich, wenn er nicht mit sechsmonatiger Frist gekündigt wurde, jeweils um ein Jahr verlängern. Bei Rückkehr des vermißten Sohnes sollte der Pachtvertrag auch mit diesem als abgeschlossen gelten.

Der Vorsitzende des Beschlußausschusses des Versicherungsamts Bühl hat am 27. Juli 1953 im Verfahren nach § 405 der Reichsversicherungsordnung (RVO), das allein gegen die beklagte Krankenkasse gerichtet war, entschieden, daß zwischen dem Kläger und dessen Schwiegersohn in der Zeit vom 1. Juli 1949 bis zum 31. Oktober 1952 kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne der RVO, sondern nur ein familienhaftes Verhältnis vorgelegen habe, so daß die Sozialversicherungspflicht entfalle. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Reichsversicherungsamts (RVA) zur versicherungsrechtlichen Stellung von „Meistersöhnen” (Grundsätzl. Entscheidung (GE) Nr. 5134, AN. 1937 S. IV 300, EuM. Bd. 47 S. 430) hat das Versicherungsamt ausgeführt, bei den Verhältnissen, die sich aus dem Pacht- und Gesellschaftsvertrag ergäben, scheine der Schwiegersohn nach menschlicher Voraussicht durch seine Bindung an die Familie des Klägers bei Krankheit und im Alter gesichert; hieran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Sohn des Klägers wieder zurückkehren sollte, weil der Bestand des Pachtverhältnisses dadurch nicht beeinträchtigt werde. Bei dieser Sachlage könne es nicht von entscheidender Bedeutung sein, daß … einen Bruttolohn von 250,– DM monatlich erhalten habe; es handele sich hierbei nicht um einen Entgelt für geleistete Arbeit, sondern um einen Unterhaltsbeitrag auf Grund des bestehenden Familienbandes.

Gegen die Entscheidung des Versicherungsamts hat die Krankenkasse fristgemäß Beschwerde beim Oberversicherungsamt (OVA) Freiburg erhoben. Sie hat im wesentlichen geltend gemacht, die Höhe der dem Schwiegersohn gewährten Vergütung habe unter Berücksichtigung des Wertes der Sachbezüge dem Entgelt entsprochen, das er auch in einem anderen Betriebe für seine Tätigkeit erhalten haben würde. Die Tätigkeit des Schwiegersöhnen im Betriebe des Klägers sei daher bis zum Inkrafttreten des Pachtvertrages auf jeden Fall als versicherungspflichtig anzusehen, zumal der Kläger auf fremde Arbeitskräfte angewiesen sei. Demgegenüber trug der Kläger vor, bei der genannten Vergütung von 250,– DM monatlich habe es sich um eine „rein formelle Vergütung” gehandelt. Eine Auszahlung dieses Betrages sei nie erfolgt. Auf Grund der bestehenden Lebens- und Familiengemeinschaft zwischen Schwiegervater und Schwiegersohn seien die Erträgnisse des von allen gemeinsam betriebenen Unternehmens auch gemeinsam für die Bedürfnisse des Betriebes und der Familie verwendet worden. Ein Gesellschaftsverhältnis entsprechend dem Vertrage vom 1. November 1952 habe tatsächlich bereits vor diesem Zeitpunkt vorgelegen; dieser Vertrag stelle nur die schriftliche Fixierung des Rechtszustandes dar, der schon vorher bestanden habe.

Nach dem Inkrafttreten des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) ist das beim OVA Freiburg anhängige Verfahren gemäß § 215 Abs. 2 SGG in Verbindung mit § 1 des Ausführungsgesetzes zum Sozialgerichtsgesetz vom 21. Dezember 1953 (GBl. für Baden-Württemberg S. 235) auf das Sozialgericht (SGer.) Karlsruhe übergegangen. Dieses hat durch Beschluß seines Vorsitzenden die Landesversicherungsanstalt Baden, das Landesarbeitsamt Baden-Württemberg und den Bäckermeister A. gemäß §§ 35 106 Abs. 3 Nr. 6 SGG zum Verfahren beigeladen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem SGer. beantragt „festzustellen, daß für seinen Schwiegersohn in der Zeit vom 1. Juli 1949 bis 31. Oktober 1952 kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden hat”. Das SGer. hat durch Urteil vom 29. Juni 1954 die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die ursprünglich nach den Vorschriften der RVO im Beschlußverfahren vor den Versicherungsbehörden anhängige Sache sei nach § 215 SGG auf das SGer. als Klage übergegangen. Daraus folge aber nicht, daß etwa die Krankenkasse, die gegen die Entscheidung des Vorsitzenden des Versicherungsamts Beschwerde eingelegt habe, nunmehr vor dem SGer. als klagende Partei anzusehen sei. Die Parteistellung sei vielmehr unverändert so geblieben, wie sie im Beschlußverfahren vor dem Versicherungsamt bestanden habe. Das SGer. ist weiter davon ausgegangen, daß es sich nunmehr um eine nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG zulässige Feststellungsklage handele und daß ein berechtigtes Interesse des Klägers an der von ihm begehrten Feststellung vorliege. Es hat jedoch die Klage als unbegründet angesehen, weil eine selbständige und eigenverantwortliche Tätigkeit des Beigeladenen Adolf … frühestens seit Inkrafttreten des Gesellschaftsvertrages vom 1. November 1952 anzunehmen sei und weil … einem Meistersohn im Sinne des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs nicht gleichgestellt werden könne, da es durchaus nicht sicher sei, daß er tatsächlich einmal den Betrieb des Klägers übernehmen werde. … habe in der hier streitigen Zeit in einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis gestanden, denn er habe neben freier Kost und Wohnung je nach Bedarf das erforderliche Bargeld erhalten; die Barbezüge hätten nach dem Lohnbuch monatlich 250,– DM betragen.

Gegen das Urteil des SGer. hat der Kläger rechtzeitig beim Landessozialgericht (LSGer.) Baden-Württemberg Berufung eingelegt und zur Begründung u. a. geltend gemacht, sein Schwiegersohn habe seit März 1949 gemeinsam mit ihm das Geschäft betrieben. Er sei von Anfang an nicht wie ein Gehilfe, sondern als Meister wie sein eigener Sohn tätig gewesen. Der Gesellschaftsvertrag habe nichts Neues gebracht, sondern nur dem Vorhandenen eine klare Form gegeben. Mit der Rückkehr seines Sohnes könne nach den Umständen, unter denen er verschollen sei, im Hinblick auf die inzwischen verflossene Zeit nicht mehr gerechnet werden. Aber selbst wenn der inzwischen für tot erklärte Sohn zurückkehren sollte, bestehe die Möglichkeit, daß er mit seinem Schwiegersohn das Geschäft gemeinsam betreibe. Um alle Zweifel aus zuschließen, sei das Geschäft mit Wirkung vom 1. Januar 1953 allein auf seinen Schwiegersohn übertragen worden.

Das LSGer. hat in der Mitteilung des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 1955 die vom SGer. nach § 75 SGG beigeladene Landesversicherungsanstalt Baden ebenso wie die beigeladene Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (BfArb.) als Beklagte bezeichnet und beide Versicherungsträger auch im Kopf des Urteils von 19. Juli 1955 neben der Krankenkasse als Beklagte und Berufungsbeklagte aufgeführt. Es hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Bei der Beschäftigung von Familienangehörigen sei unter Berücksichtigung der gesamten vorliegenden Umstände zu prüfen, ob es sich um ein Lohn-Arbeitsverhältnis handele oder ob die Tätigkeit auf Grund des sittlichen Familienbandes ausgeübt werde. Diese Prüfung sei ohne Rücksicht darauf vorzunehmen, ob und gegebenenfalls welches der Familienmitglieder für die spätere Übernahme des Geschäfts vorgesehen sei. Versicherungsfreiheit nach den vom RVA für die Beschäftigung der sogenannten Meistersöhne aufgestellten Grundsätzen komme jedoch nur bei nahen Verwandten im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) in Betracht. Der im Geschäft seiner Schwiegereltern tätige Schwiegersohn könne daher einem „Meistersohn” in der Regel nicht gleichgestellt werden. Besondere Umstände, die eine solche Gleichstellung ausnahmsweise rechtfertigten, seien im vorliegenden Falle nicht gegeben. Zwar sei davon auszugehen, daß der Schwiegersohn des Klägers mit seinem Schwiegervater in einen gemeinsamen Haushalt lebe, daß er in der fraglichen Zeit als gleichberechtigtes Familienmitglied an der Erhaltung des Geschäfts mitgewirkt habe und daß auch seine Ehefrau in dem elterlichen Geschäft mitarbeite. Dagegen habe jedenfalls vor Abschluß des Gesellschafts- und Pachtvertrags nicht festgestanden, daß die beiden anderen Kinder des Klägers von der späteren Übernahme des Geschäfts ausgeschlossen seien. Für die Beurteilung der Versicherungspflicht seien nicht die Verhältnisse maßgebend, wie sie sich jetzt darböten, sondern wie sie damals nämlich in der Zeit vom 1. Juli 1949 bis zum 31. Oktober 1932 vorgelegen hätten. Zu dieser Zeit sei aber der Sohn des Klägers noch nicht für tot erklärt gewesen und man habe durchaus noch mit seiner Rückkehr rechnen können. Auch die spätere, offensichtlich im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit vorgenommene Änderung des Gesellschaftsvertrages und des Pachtvertrages am 1. Januar 1953 sei für die Beurteilung der Versicherungspflicht des Beigeladenen … in der hier maßgebenden Zeit ohne Bedeutung. Diese Verträge ließen keine Rückschlüsse für die Zeit vor ihrem Abschluß zu. Im übrigen sei auch die zweite Tochter des Klägers, Frau Erna … an dem väterlichen Geschäft nicht ganz uninteressiert gewesen, wie sich aus ihrer Mitarbeit und aus der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages ergebe. Alle diese Gesichtspunkte sprächen für die Zeit vor Abschluß des Vertrages vom 1. November 1952 dafür, daß der Beigeladene in der fraglichen Zeit für die Übernahme des Geschäfts nicht allein in Betracht gekommen sei, so daß er einem „Meistersohn” nicht gleichgestellt werden könne, wenn er auch im Geschäft seines Schwiegervaters wie ein eigener Sohn behandelt worden sei. An dieser Rechtslage könne auch das Vorbringen des Klägers nichts ändern, daß zwischen ihm und seinem Schwiegersohn bereits vor Abschluß des Pacht- und Gesellschaftsvertrags vom 1. November 1952 ein Gesellschaftsverhältnis bestanden habe. Dagegen spreche schon die Tatsache, daß der Kläger nach außen bis zum Abschluß des Pacht- und Gesellschaftsvertrags als alleiniger Inhaber in Erscheinung getreten sei, vor allem aber auch die Eintragung im Lohnbuch, da für Gesellschafter kein Lohnbuch geführt werde. – Das LSGer. hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage die Revision zugelassen.

Gegen das am 25. August 1955 zugestellte Urteil hat der Kläger durch seinen Prozeßbevollmächtigten am 21. September 1955 beim Bundessozialgericht (BSGer.) Revision eingelegt. Das Revisionsbegehren ist in der Revisionsschrift wie folgt formuliert:

„Wir bitten um baldige Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, in welchem wir den Antrag stellen werden, das Gericht wolle für Recht erkennen:

1. Unter Aufhebung der angefochtenen Urteile des Landessozialgerichts Stuttgart vom 19. Juli 1955 sowie des Sozialgerichts Karlsruhe vom 29. Juni 1954 wird festgestellt, daß für den Schwiegersohn des Klägers A. in der Zeit vom 1. Juli 1949 bis zum 31. Oktober 1952 kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden hat.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Vorsorglich: Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Stuttgart zurückverwiesen.”

In der rechtzeitig eingegangenen Revisionsbegründung hat der Kläger geltend gemacht, das angefochtene Urteil beruhe auf einer unrichtigen Auslegung der §§ 165, 1226 RVO, § 69 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschäftigung eines nahen Familienangehörigen als versicherungsfrei anzusehen sei, komme es weniger auf die verwandtschaftliche Bindung als auf die Gestaltung des Zusammenlebens und der gemeinsamen Arbeit an. Auch ein Schwiegersohn, der gemeinsam mit seinem Schwiegervater arbeite und mit dessen Familie und seiner eigenen Familie zusammenwohne, bedürfe erfahrungsgemäß nicht des Schutzes der Sozialversicherung. Das Berufungsgericht habe im übrigen aus der Tatsache, daß ein Lohnbuch geführt wurde, unrichtige Schlüsse gezogen. Es habe weiter übersehen, daß nach den unwidersprochenen Vortrag des Klägers die Verträge vom 1. November 1952 nur deswegen abgeschlossen seien, um steuerliche Vorteile zu wahren. Ebensowenig wie aus der Führung eines Lohnbuches und der Zahlung der Lohnsteuer gefolgert werden könne, daß ein familienhaftes Verhältnis nicht bestehe, dürfe aus dem Abschluß eines Gesellschaftsvertrages geschlossen werden, daß vor dem Abschluß des Vertrages ein familienhaftes oder gesellschaftsähnliches Verhältnis nicht bestanden habe. Das Verfahren leide auch an wesentlichen Mängeln, weil das LSGer. den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, die ihm obliegende Fragepflicht verletzt und angebotene Beweismittel nicht verwertet habe. Wegen der Revisionsbegründung im einzelnen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 22. November 1955 Bezug genommen.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben die Zurückweisung der Revision beantragt. Die Beklagte zu 3) hat beantragt, die Revision als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, als unbegründet zurückzuweisen. Sie ist der Meinung, die in der Revisionsschrift enthaltene Erklärung stelle nur die Ankündigung eines erst in der mündlichen Verhandlung zu stellenden Antrages dar und könne nicht als „bestimmter Antrag” im Sinne des § 164 Abs. 2 Satz 1 SGG angesehen werden.

Entscheidungsgründe

I.

Die Revision ist statthaft, da sie das LSGer. zugelassen hat (§ 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG). Der Auffassung der beklagten Bundesanstalt, die Revisionsschrift entspreche nicht der Vorschrift des § 164 Abs. 2 Satz 1 SGG, weil der Kläger nur angekündigt habe, welchen Antrag er in der mündlichen Verhandlung stellen werde, vermag der Senat nicht beizutreten. Die von den Prozeßbevollmächtigten des Klägers gewählte Fassung der Revisionsschrift entspricht der vor den Instanzgerichten der Zivilgerichtsbarkeit allgemein üblichen Form, die auf die künftige Stellung des Antrags in der mündlichen Verhandlung abgestellt ist. Die Vorschrift des § 164 Abs. 2 Satz 1 SGG erfordert zwar, daß ein „bestimmter Antrag” innerhalb der Revisionsfrist gestellt wird (vgl. BSGer. 1 S. 47, 50), dies bedeutet aber nicht, daß ein nicht in die Gegenwartsform gekleideter Antrag rechtlich bedeutungslos ist. Es muß vielmehr als genügend angesehen werden, wenn in der Revisionsschrift das Revisionsbegehren eindeutig zum Ausdruck gebracht wird und damit klar erkennbar ist, in welchem Umfange das Vorderurteil angefochten wird (vgl. BSGer. Bd. 1 S. 98). Das ist aber, wie der 7. Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 21. März 1956 – 7 RAr 124/55), auch der Fall, wenn der Antrag in der Zukunfts- statt in der Gegenwartsform gestellt wird.

II.

Das SGer. und das LSGer. haben das Begehren des Klägers zutreffend als Feststellungsklage im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG aufgefaßt. Es handelte sich ursprünglich um einen Streit über das Versicherungsverhältnis, der – veranlaßt durch die Beitragsnachforderung der Krankenkasse – auf Grund eines Antrags des Klägers vor Inkrafttreten des SGG zunächst bei dem Versicherungsamt anhängig geworden war. Dieses hatte im Beschlußverfahren zu entscheiden; auf Beschwerde entschied endgültig das OVA (§ 405 Abs. 2 RVO). Nachdem die beim OVA anhängige Beschwerde nach § 215 Abs. 2 SGG auf das SGer. übergegangen war, galt sie nach § 215 Abs. 4 SGG als Klage. Diese Vorschrift kann – soweit es sich um den Übergang eines Beschwerdeverfahrens nach § 405 Abs. 2 RVO handelt – nur dahin verstanden werden, daß das bisherige Beschlußverfahren als Klage nach dem SGG fortzuführen ist. Dabei beurteilt sich die prozessuale Stellung der am bisherigen Verfahren Beteiligten danach, welche Parteirolle sie in dem Rechtsstreit hätten, wenn er unter der Geltung des SGG anhängig gemacht worden wäre. Obgleich eine von der Krankenkasse gegen die Entscheidung des Versicherungsamts erhobene Beschwerde vorlag, haben also die Vorinstanzen mit Recht die Krankenkasse als Beklagte und den Betriebsinhaber als Kläger angesehen; denn es handelt sich um die Fortführung eines auf Antrag des Betriebsinhabers eingeleiteten Verfahrens auf Feststellung der Versicherungsfreiheit seines Schwiegersohnes. Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen jedenfalls im vorliegenden Falle schon deshalb keine Bedenken weil es sich nur um die Fortführung des im Zeitpunkt seiner Einleitung zulässigerweise auf Feststellung gerichteten Verfahrens handelt.

Die Revision ist begründet, da die Entscheidung des LSGer. auf einer Verkennung des auch für die Frage der Versicherungspflicht von „Meistersöhnen” maßgebenden Begriffs des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses beruht.

Nach § 165 Abs. 2 RVO setzt die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung, soweit es sich nicht um Lehrlinge handelt das Bestehen eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses voraus. Auch in der Invalidenversicherung hängt die Versicherungspflicht der Arbeitnehmer von dem Bestehen eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses ab (§ 1226 RVO). Das gleiche gilt nach § 69 AVAVG für die Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung. Die RVO enthält – abgesehen von einigen Ausnahmevorschriften, z.B. § 174 Nr. 1 RVO a.F. (Versicherungsfreiheit auf Antrag für Lehrlinge im elterlichen Betrieb), ferner § 175 RVO i.d.F. von Art. 1 Nr. 3 der Ersten Vereinfachungsverordnung vom 17. März 1945, wonach die Beschäftigung eines Ehegatten durch den anderen nicht versicherungspflichtig ist, – keine besonderen Vorschriften über die Frage, ob durch die Beschäftigung von Verwandten oder sonstigen Familienangehörigen die Versicherungspflicht begründet wird. Aus § 176 Abs. 1 Nr. 2 RVO kann nur entnommen werden, daß Familienangehörige des Arbeitgebers, die „ohne eigentliches Arbeitsverhältnis und ohne Entgelt” in seinem Betrieb tätig sind, der Versicherungspflicht nicht unterliegen. Demnach hängt die Entscheidung der Frage, ob ein im Betrieb (oder Haushalt) mitarbeitender Sohn oder sonstiger Familienangehöriger der Versicherungspflicht unterliegt, allein davon ab, ob zwischen ihm und dem Betriebsinhaber ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis begründet worden ist.

Wesentliches Merkmal für das Bestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses – ebenso wie für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne arbeitsrechtlicher Vorschriften – ist die Leistung abhängiger Arbeit (vgl. Dersch in „Recht der Arbeit”, 1950, S. 321 ff, 324 f; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl. (1955), 1. Bd. S. 39 ff). Die Abhängigkeit der Arbeit zeigt sich vornehmlich in der Eingliederung des Arbeitenden in einen Betrieb (Haushalt oder Verwaltung), die mit einem „Direktionsrecht” des Betriebsinhabers (Arbeitgeber) notwendig verbunden ist (vgl. Nikisch, Arbeitsrecht, 1955, S. 137 ff). Abhängige Arbeit in diesem Sinne kann nach der ständigen Rechtsprechung des RVA (vgl. GE 1605, AN 1912, S. 825; GE 1923, AN 1914, S. 774; GE 2405, AN 1917 S. 649; GE 2795, AN 1924, S. 115) und auch des Reichsarbeitsgerichts (vgl. Arbeitsrechtssammlung Bd. 20, S. 272, S. 276 und S. 287; Bd. 21, S. 148) auch von einem Verwandten des Betriebsinhabers in dessen Betrieb geleistet werden. Ob sie vorliegt, hängt davon ab, ob zwischen den Verwandten „tatsächlich ein Lohndienstverhältnis, d.h. ein Abhängigkeitsverhältnis mit dem Ziel der Leistung von Arbeit gegen Entgelt, wie es im freien Verkehr auf dem allgemeinen Arbeitsmarkte durch Verträge begründet wird, geschaffen werden sollte” (GE Nr. 1605 a.a.O.).

In dem gleichen Sinne wird vom RVA in seiner „Anleitung über den Kreis der nach der RVO gegen Invalidität und gegen Krankheit versicherten Personen” (AK 1912, S. 721 ff, 745) ausgeführt, daß Verwandtschaft an sich das Zustandekommen eines Lohnarbeitsverhältnisses nicht hindert. Indessen kann die Mitarbeit eines Verwandten im Betrieb des Inhabers auch ohne Zahlung eines Entgelts i.S. des § 160 RVO und damit ohne Begründung eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses allein auf Grund seiner Familienzugehörigkeit erfolgen. Als Merkmal einer solchen versicherungsfreien Beschäftigung unter Verwandten hebt die „Anleitung” in Ziff. 23 c hervor: die Betätigung innerhalb eines „familienhaften Gemeinschaftslebens”, die „unverbindliche Hilfeleistung unter wirtschaftlich und sozial Gleichgestellten aus sittlichen oder Anstandsrücksichten” (vgl. auch GE 2795, AN 1924, S. 115) sowie die Dienstleistung eines dem elterlichen Hausstand angehörenden und von den Eltern unterhaltenen Kindes nach § 1617 BGB. Die Anleitung führt andererseits bestimmte Umstände an, die für das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zwischen Verwandten sprechen. Hiernach ist es als erheblich anzusehen, ob der die Arbeit Leistende eine verwertbare Arbeitskraft besitzt, ob er bei Fremden Lohnarbeiten ausgeführt hat, ob er insbesondere zu den Berufsarbeitern zählt, ob der Empfänger der Arbeitsleistung einer entlohnten Arbeitskraft bedarf und auch sonst eine zu beschäftigen pflegt, ob eine bestimmte Vergütung vereinbart ist und regelmäßig gewährt wird, ob die Vergütung den Leistungen angemessen ist, ob nicht nur nach Befinden und Belieben, sondern mit einer gewissen Beständigkeit bestimmte Arbeiten verrichtet werden. Diese Aufzählung hat das RVA in der GE 1923 (AN 1914 S. 774) dahin ergänzt, daß es auch darauf ankomme, ob ein Über- oder Unterordnungsverhältnis wie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht; es bemerkt dazu aber, daß dieses Verhältnis zwischen Verwandten eine „mildere Form” annehmen könne, ohne dadurch den Charakter eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses zu verlieren.

Das Wort „Meistersohn” wird – soweit ersichtlich – vom RVA erstmals in der GE 2998 (AN 1926 S. 447) gebraucht. Es entspräche, so wird in der Entscheidung ausgeführt, den in den Kreisen des deutschen Handwerks gültigen Anschauungen über die Beziehungen zwischen Familie und Geschäft, daß der Eintritt des Sohnes in das Geschäft nicht geschehe, um ein auf dem Grundsatz von Leistung und Gegenleistung aufgebautes Arbeitsverhältnis einzugehen, sondern um selbst an der weiteren Erhaltung des Geschäfts mitzuarbeiten, das der Sohn nach dem Tode des Vaters übernehmen soll, insbesondere um zu diesem Zweck sich in der Leitung des Geschäfts auszubilden und die persönliche Beziehung zur Kundschaft aufzunehmen. Das RVA hat jedoch auch in dieser Entscheidung keine allgemeinen Grundsätze über eine Versicherungsfreiheit der „Meistersöhne” aufgestellt, sondern seine bisherige Rechtsprechung über Beschäftigungsverhältnisse zwischen Verwandten voll beachtet und demgemäß nur unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des betreffenden Streitfalles Versicherungsfreiheit des Meistersohnes angenommen; es hebt in den Urteilsgründen hervor, daß die dem Sohn gewährte Vergütung „über ein in diesem Kreis übliches Taschengeld nicht hinausgehe und in keinem Verhältnis zur Arbeitsleistung stehe”.

Erst in der GE 5134 (AN 1937 S. IV 300) hat das RVA ein weitgehendes Sonderrecht für „Meistersöhne” entwickelt. Es stellt nunmehr den Grundsatz auf, bei der Tätigkeit des Sohnes eines Handwerksmeisters im väterlichen Geschäft sei zu vermuten, daß ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege, sofern nur aus den Umständen des Falles mit hinreichender Wahrscheinlichkeit hervorgehe, daß der Sohn künftig das väterliche Geschäft übernehmen werde. Dieser Grundsatz geht von der Annahme aus, daß die Mitarbeit solcher als Geschäftsnachfolger ausersehenen „Meistersöhne” regelmäßig auf einer familienhaften Verpflichtung im Sinne der früheren Rechtsprechung des RVA beruhe, so daß die vorgesehene künftige Geschäftsübernahme allein genüge, die Versicherungspflicht zu verneinen. Damit weicht das RVA von seiner früheren Rechtsprechung ab, wonach die Frage der Versicherungsfreiheit von Meistersöhnen unter sorgsamer Abwägung aller Umstände des einzelnen Falles nach den auch für sonstige mitarbeitende Verwandte und Angehörige geltenden allgemeinen Grundsätzen des Sozialversicherungsrechts zu beurteilen ist. Fast die gesamte spätere Rechtsprechung hat – trotz kritischer Stimmen im Schrifttum, so u.a.v. Altrock in Monatsschrift für Arbeiter- und Angestelltenversicherung, 1940, Sp. 97 ff, vgl. auch Bogs in „Beiträge zur Versicherungswissenschaft”, Festgabe für Walther Rohrbeck, S. 13 ff – die von der bisherigen bewährten Rechtsprechung abweichende GE 5134 wie positives Recht hingenommen und der Vermutung eines versicherungsfreien Beschäftigungsverhältnisses bei sogenannten „Meistersöhnen” immer mehr Gewicht beigelegt. So hat das RVA in der GE 5306 (AN 1939 S. IV 291) die Auffassung vertreten, daß es in Anwendung der Grundsätze der GE 5134 bei der Beschäftigung mehrerer volljähriger Kinder in einem familienhaft betriebenen Beherbergungsunternehmen zwar besonderer Umstände bedürfe, um wahrscheinlich zu machen, daß eines oder mehrere nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen; dem Umstand, daß die Kinder von ihrem Vater laufende monatliche Zuwendungen bis zu fast 550,– RM erhielten, wurde aber offensichtlich keine Bedeutung beigelegt. Im Vordergrund der neueren Rechtsprechung des RVA, die durch die GE 5134 zunächst für handwerkliche Betriebe entwickelt, später aber auch auf Mittel- und Großbetriebe anderer Art ausgedehnt wurde (vgl. GE 5337, AN 1940 S. II 82) – allerdings mit der Maßgabe, daß hier die Vermutung für das Fehlen eines Beschäftigungsverhältnisses wegfällt –, stand also die Frage, ob der in dem Betrieb beschäftigte „Meistersohn” später einmal das Geschäft übernehmen wird. Dieser Auffassung vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen.

Da das Gesetz weder den Begriff des „Meistersohnes” kennt, noch dem mitarbeitenden Verwandten des Betriebsinhabers ausdrücklich eine besondere Rechtsstellung einräumt, könnte eine Sonderstellung der Meistersöhne hinsichtlich der Versicherungspflicht nur aus allgemeinen Grundsätzen des Sozialversicherungsrechts hergeleitet werden. Sie würde nur gerechtfertigt erscheinen, wenn es allgemein oder doch ganz überwiegend zuträfe, daß Kinder des Betriebsinhabers, die später den Betrieb übernehmen sollen, nicht nach Art von Arbeitnehmern im elterlichen Betriebe tätig sind. Die Verhältnisse im Handwerk Liegen aber erfahrungsgemäß sehr verschieden.

Mitunter sind die Familienbande noch stark ausgeprägt und bisweilen halten sich die Söhne für verpflichtet, im elterlichen Betrieb ohne Arbeitsentgelt mitzuarbeiten, sofern ihnen nur im Familienhaushalt freier Unterhalt und meist auch ein kleines Taschengeld gewährt werden. Diese Form der familienhaften Zusammenarbeit war in früheren Zeiten, als das Betriebsleben noch mehr patriarchalische Züge aufwies, weit verbreitet. Die Kinder waren bei dieser Form der Mitarbeit im allgemeinen auch hinreichend gegen die Wechselfälle des Lebens gesichert; denn der Vater verfügte regelmäßig über ein gewisses Vermögen, das ausreichte, um auch bei längerer Krankheit oder vorzeitiger Invalidität größeren Notständen in der Familie zu begegnen. Der die Generationen überdauernde Handwerksbetrieb bot – ähnlich wie der Hof des Bauern – allen Gliedern der Familie „soziale Sicherheit”. Die Verhältnisse haben sich aber in jüngerer Zeit, und zwar nicht zuletzt durch die wirtschaftliche und technische Weiterentwicklung, erheblich gewandelt. Die wirtschaftliche Sicherheit, die früher der Handwerksbetrieb auch den unentgeltlich mitarbeitenden erwachsenen Söhnen in den Notfällen des Lebens bieten konnte, ist auch durch zwei Kriege, die beide einen Währungsverfall zur Folge hatten, geschwächt worden. Gerade die Erfahrungen in den letzten Jahrzehnten haben auch bei selbständigen Handwerkern den Wunsch aufkommen lassen, an den Sicherungen der Sozialversicherung teilzunehmen. So ist für die selbständigen Handwerker durch das Handwerkerversorgungsgesetz vom 21. Dezember 1938 (HVG) die Möglichkeit geschaffen worden, der gesetzlichen Rentenversicherung anzugehören, und sie machen auch von dem Recht, sich freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung zu versichern, häufig Gebrauch. Auch die Tatsache, daß die dem Sohn von dem Betriebsinhaber gewährten Leistungen vielfach dem Entgelt fremder Arbeitskräfte entsprechen, daß sie als Betriebsausgabe verbucht und hierfür Lohnsteuern entrichtet werden, läßt erkennen, daß sich die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse wesentlich verändert haben und daß die Annahme, der Sohn arbeite in der Regel nur gegen Unterhalt im Rahmen familienhafter Bande, den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht wird (vgl. dazu für dörfliche Handwerksbetriebe auch das Urteil des früheren Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone vom 10. Juni 1949, Arbeitsrechtl. Praxis 1950 Nr. 108 mit Anmerkung von A. Hueck).

Diese Verhältnisse lassen es verständlich erscheinen, daß der Gesetzgeber davon abgesehen hat, die Einbeziehung der im Betrieb mitarbeitenden Söhne in den Schutz der Sozialversicherung nach anderen Grundsätzen zu regeln, als sie allgemein für das Bestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses gelten. Auch die Tatsache, daß seit dem HVG von 1938 die Betriebsinhaber selbst der Rentenversicherung angehören müssen, sofern sie nicht eine entsprechende Sicherung durch eine private Versicherung genießen, spricht gegen die Vermutung, daß gegen Entgelt mitarbeitende Söhne der selbständigen Handwerker nur deshalb von der Versicherungspflicht ausgeschlossen sind, weil sie künftig einmal den väterlichen Betrieb übernehmen werden.

Der Senat ist hiernach der Auffassung, daß auch bei „Meistersöhnen” die Versicherungspflicht nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen ist, die allgemein für das Bestehen der Versicherungspflicht gelten. Es kommt daher – in Übereinstimmung mit der älteren, oben angeführten Rechtsprechung des RVA – auch bei der Beschäftigung von Kindern oder Verwandten oder sonstigen Angehörigen des Betriebsinhabers darauf an, ob nach den gesamten Umständen des Einzelfalles ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung vorliegt oder ob nur Mithilfe auf Grund der Familienzugehörigkeit ohne Eingliederung in den Betrieb und ohne Gewährung von Arbeitsentgelt geleistet wird; auch die Stellung des mitarbeitenden Familienangehörigen als eines am Gewinn beteiligten Mitunternehmers, etwa eines Gesellschafters nach §§ 705 ff BGB, würde ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausschliessen.

Eine allein familienhafte Mitarbeit wird bei Kindern anzunehmen sein, die dem elterlichen Hausstand angehören und nach § 1617 BGB auch im Hinblick auf den ihnen gewährten Unterhalt – nicht Arbeitsentgelt – zur Dienstleistung im Hauswesen und Geschäft der Eltern verpflichtet sind. Indessen schließt das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1617 BGB für eine familienrechtliche Dienstleistung des Sohnes nicht aus, daß dieser zu seinem Vater durch Eintritt in den Betrieb ein Arbeitsverhältnis eingeht und daß dann die Mitarbeit in Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis geleistet wird (vgl. RAG in ArbRSlg. Bd. 38, S. 439). Zwar ist die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer nur familienhaften Mithilfe bei freiem Unterhalt nicht immer leicht zu ziehen. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis wird aber stets anzunehmen sein, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesen ist, wenn er in dem Betrieb nicht nur gelegentlich mitarbeitet, sondern in ihn nach Art eines Arbeitnehmers eingegliedert und dementsprechend dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers – wenn auch in abgeschwächter Form – unterworfen ist und wenn er für seine Mitarbeit Arbeitsentgelt bezieht. Für die Feststellung, ob die dem mitarbeitenden Verwandten gewährten Leistungen Entgelt – d.h. einen Gegenwert – für die geleistete Arbeit darstellen, ist insbesondere die Höhe der gewährten Leistungen (Geld- und Sachbezüge) sowie ihr Verhältnis zu Umfang und Art der im Betrieb verrichteten Tätigkeit von Bedeutung. Wird dem im Haushalt des Betriebsinhabers lebenden und im Betriebe tätigen Verwandten nur freier Unterhalt einschließlich eines geringfügigen Taschengelds gewährt und stellen diese Bezüge keinen Gegenwert für die Arbeit dar, so wird man das Vorliegen eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses verneinen können. Dagegen ist die Zahlung verhältnismäßig nicht geringfügiger laufender Bezüge, insbesondere in Höhe des ortsüblichen oder des tariflichen Lohnes, ein wesentliches Merkmal für das Bestehen eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses.

Ein wichtiger Anhalt für die versicherungsrechtliche Beurteilung der Mitarbeit eines Verwandten ist auch ihre steuerliche Behandlung. Die dem mitarbeitenden Sohn oder sonstigen Verwandten oder Angehörigen gewährten Bezüge werden häufig nicht als Privatentnahmen, sondern als Betriebsausgaben verbucht, und der Betriebsinhaber führt dann in der Regel auch von diesen Beträgen Lohnsteuer ab. Dabei stellt er sich gegenüber der Finanzbehörde auf den Standpunkt, daß es sich bei den Bezügen des Familienangehörigen um Einkünfte aus „nichtselbständiger Arbeit” im Sinne des § 38 des Einkommensteuergesetzes (EStG) handelt, die der Lohnsteuerpflicht unterliegen. Die Prüfung, ob die Behandlung dieser Beträge als lohnsteuerpflichtiger Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zur Folge hat, daß diese Einkünfte auch als Entgelt im Sinne des § 160 RVO anzusehen sind, hängt in erster Linie von der materiell-rechtlichen Frage ab, ob eine Gleichbehandlung solcher Einkünfte im Lohnsteuerrecht und im Sozialversicherungsrecht vorgesehen ist. Die Lohnsteuerpflicht setzt nach § 38 EStG die Leistung nichtselbständiger Arbeit und die Gewährung von Einkünften auf Grund solcher. Arbeit, d.h. also die Leistung abhängiger Arbeit gegen Entgelt voraus. Die Leistung abhängiger Arbeit gegen Entgelt ist aber nach §§ 165, 1226 RVO, § 1 Angestelltenversicherungsgesetz (AVG.), § 69 AVAVG auch die Voraussetzung für das Bestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Damit steht in Einklang, daß nach dem auf Grund des § 19 der 2. Lohnabzugsverordnung vom 24. April 1942 (RGBl. I S. 252) ergangenen gemeinsamen Erlaß des Reichsarbeitsministers und Reichsfinanzministers vom. 10. September 1944 (AN II S. 281) die Beiträge zur Sozialversicherung grundsätzlich von dem Betrag zu berechnen sind, der für die Berechnung der Lohnsteuer maßgebend ist. Lohnsteuerrecht und Beitragsrecht in der Sozialversicherung stimmen somit hinsichtlich ihrer Voraussetzungen im Grundsatz überein (vgl. auch Urteil des BFH vom 17.2.1955, NJW 1955 S. 1615). Wer Arbeitsentgelt auf Grund nichtselbständiger Arbeit bezieht, ist grundsätzlich zur Lohnsteuer heranzuziehen und auch versicherungspflichtig. Dieser grundsätzlichen Übereinstimmung steht nicht entgegen, daß nach dem Recht der Sozialversicherung in gewissen Fällen trotz Bezuges von Arbeitsentgelt Versicherungsfreiheit besteht (z.B. bei Überschreitung der Versicherungsgrenze oder in den Fällen des § 172 RVO), ohne daß im Steuerrecht die gleiche Folge eintritt; umgekehrt kennt das Steuerrecht gewisse Ausnahmevorschriften, wonach Bezüge, die Arbeitsentgelt darstellen, der Lohnsteuerpflicht nicht unterliegen. Zwar stimmen im Hinblick auf solche ausdrücklich bestehenden Ausnahmevorschriften Lohnsteuerpflicht und Versicherungspflicht in der Sozialversicherung in der Tat nicht völlig überein (vgl. Bescheid des RVA vom 18.2.1943, AN 1943 S. II 127 und GE 5529, AN 1943 S. II 276). Es geht aber nicht an, mit Rücksicht auf die klar abgegrenzten gesetzlichen Ausnahmen den tragenden Grundsatz zu übersehen, daß Lohnsteuerpflicht und Beitragspflicht in der Sozialversicherung auf dem gleichen Rechtsbegriff des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses beruhen und daß bei richtiger Rechtsanwendung Lohnsteuerpflicht und Beitragspflicht sich grundsätzlich decken (vgl. auch Schmahl, WzS 1953 S. 207 ff; Bogs a.a.O.; a.A. Heyn, Krankenversicherung 1956 S. 15 ff).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht besteht allerdings nach herrschender, zutreffender Rechtsauffassung keine Bindung der Trägere der Sozialversicherung an die Verwaltungsakte der Steuerbehörden und die Entscheidungen der Finanzgerichte (GE 5529 a.a.O.). Die Versicherungsträger, in Streitfällen die Sozialgerichte, haben vielmehr selbständig zu entscheiden, ob auf Grund der Gesamtumstände des Einzelfalles ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt und ob Versicherungspflicht besteht. Hierbei wird man jedoch nicht an der Tatsache vorbeigehen können, daß ein Betriebsinhaber, der von den Bezügen des in seinem Betrieb mitarbeitenden Verwandten Lohnsteuer einbehält, damit regelmäßig zum Ausdruck bringt, daß er ihn für einen Arbeitnehmer des Betriebes hält. Entrichtet der Betriebsinhaber für den in seinem Betrieb tätigen Familienangehörigen Lohnsteuer und verbucht er die gewährten Zahlungen als Betriebsausgabe, so ist darin jedenfalls ein wesentliches Anzeichen für das Bestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zu sehen.

Das LSGer. ist in seiner Entscheidung zutreffend davon ausgegangen, daß es für die Beurteilung der hier streitigen Frage, ob der Bäckermeister … während seiner Tätigkeit im Betriebe seines Schwiegervaters in der Zeit vom 1. Juli 1949 bis zum 31. Oktober 1952 in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hat, allein auf die tatsächlichen. Umstände ankommt, die damals vorgelegen haben, und daß später eingetretene Änderungen, insbesondere der Abschluß des Gesellschafts- und Pachtvertrages, bei der Prüfung außer Betracht bleiben müssen. Es hat seiner Entscheidung die jüngere Rechtsprechung des RVA zugrunde gelegt und ist hiervon ausgehend zu dem Ergebnis gelangt, daß der beigeladene Schwiegersohn … einem Meistersohn im Sinne der GE 5134 nicht gleichgestellt werden könne, weil er in der fraglichen Zeit für die Übernahme des Geschäfts nicht allein in Betracht gekommen sei. Die Frage, ob die spätere Geschäftsübernahme als hinreichend gesichert angesehen werden kann, ist aber nach der dargelegten Auffassung des Senats für die Beurteilung der Versicherungspflicht eines Familienangehörigen nicht von entscheidender Bedeutung, – insoweit beruht das angefochtene Urteil auf einer rechtsirrtümlichen Auslegung der Vorschriften über das entgeltliche Beschäftigungsverhältnis (§ 165 Abs. 2 RVO). Es kommt vielmehr, wie dargelegt, für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Söhnen und auch von Schwiegersöhnen – sofern nicht eine Mitarbeit als Mitunternehmer vorliegt – im wesentlichen darauf an, ob der Familienangehörige nach Art eines Arbeitnehmers in den Betrieb eingegliedert ist und für seine Arbeitsleistung eine Vergütung erhält oder ob er in dem Betrieb nur auf Grund der Familienzugehörigkeit bei freiem Unterhalt Mithilfe leistet. Das LSGer. hat zwar den Sachverhalt auch in dieser Richtung gewürdigt, seine Feststellungen lassen jedoch eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Klägers über die nähere Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Beigeladenen in der hier streitigen Zeit vermissen. Der Kläger hatte nämlich ausdrücklich behauptet, zwischen ihm und seinem Schwiegersohn habe bereits vor Abschluß der Pacht- und Gesellschaftsverträge vom 1. November 1952 ein Gesellschaftsverhältnis bestanden, diese Verträge hätten nur einen schon bis dahin bestehenden Zustand bestätigt; bei dem im Lohnbuch eingetragenen Betrag von 250,– DM monatlich habe es sich nur um eine „rein formelle Vergütung” gehandelt, die der Beigeladene in Wirklichkeit nie erhalten habe. Wenn dieses Vorbringen auch in Widerspruch zu der früheren Darstellung des Klägers und seines Bevollmächtigten gegenüber der beklagten Krankenkasse und dem Finanzamt steht, so bedarf es doch einer weiteren Sachaufklärung, zumal der Kläger für seine Behauptungen Beweis angeboten hat. Der Umstand, daß der Kläger bis zum 1. November 1952 nach außen hin als alleiniger Inhaber tätig gewesen ist, steht der Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses nicht unbedingt entgegen, denn der Beitrag eines Gesellschafters kann auch in der Leistung von Diensten bestehen (§ 706 Abs. 3 BGB), und die Mitwirkung an der gemeinschaftlichen Führung der Geschäfte der Gesellschaft (§ 709 Abs. 1 BGB) erfordert nicht unter allen Umständen, daß dies auch nach außen hin in Erscheinung tritt. Auch die Möglichkeit, daß der Kläger, worauf seine Angaben letzten Endes hinauszulaufen scheinen, aus Gründen der Ersparung von Einkommensteuer dem Finanzamt gegenüber unzutreffende Angaben gemacht hat, ist gegeben. Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß sich durch weitere Ermittlungen, etwa durch Vernehmung des damaligen Steuerberaters und der anderen Familienangehörigen oder durch Heranziehung der Geschäftsbücher, noch feststellen läßt, welche Leistungen dem Schwiegersohn vor Abschluß des schriftlichen Pachtvertrages tatsächlich gewährt worden sind und auf Grund welcher Vereinbarungen oder unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten dies geschehen ist.

Die Revision des Klägers ist somit gemäß § 162 Abs. 2 SGG begründet. Das angefochtene Urteil war hiernach aufzuheben und die noch nicht entscheidungsreife Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSGer. zurückzuverweisen (§ 170 Abs. 2 Satz 2 SGG). Bei der erneuten Verhandlung wird das LSGer. auch zu berücksichtigen haben, daß die in dem angefochtenen Urteil als Beklagte zu 2) und 3) aufgeführten Versicherungsträger im Verfahren vor dem SGer. nur Beigeladene (§ 75 SGG) waren. Es wird zu prüfen sein, ob die Zustimmung des Klägers zu der als Klageänderung anzusehenden Einführung neuer Beklagter in das Verfahren vor dem Berufungsgericht vorliegt (vgl. Stein-Jonas-Schönke, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 18. Aufl., § 268 Anm. II).

Fundstellen

Haufe-Index 543304

BSGE 3, 30 (LT1-3)

BB 1956, 856 (LT3)

BB 1956, 857 (LT1-4)

NJW 1957, 155

NJW 1957, 155 (LT3)

RegNr, 143

DAngVers 1956, 256 (LT1-4)

FamRZ 1956, 357 (LT1-4)

DOK 1956, 417 (LT1-4)

WzS 1956, 278 (LT3)

AP § 611 BGB (LT3), Nr 2

Breith 1956, 981 (LT2-3)

ErsK 1956, 278 (LT3)

EzS, 130/2

SGb 1956, 319 (LT1,3-4

SozR § 164 SGG (LT1-4), Nr 18

SozSich, 1956 RsprNr 595 (LT1-4)