Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2 Keine Übertragung von laufenden oder vortragsfähigen Fehlbeträgen der Überträgerin iSd § 10a GewStG (§ 18 Abs 1 S 2 UmwStG)

Tz. 23

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

§ 18 Abs 1 S 2 UmwStG ist durch das SEStEG dahingehend ergänzt worden, dass der maßgebende Gewerbeertrag der übernehmenden Pers-Ges oder natürlichen Pers weder um die Fehlbeträge des lfd EHZ noch um die vortragsfähigen Fehlbeträge der übertragenden Kö iSd § 10a GewStG gekürzt werden kann. Es handelt sich um eine Folgeänderung zu § 4 Abs 2 S 2 UmwStG. Mit der Neuformulierung soll sichergestellt werden, dass auch der lfd Verlust des Übertragungsjahrs nicht auf die Übernehmerin übergeht. GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 45) und s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 111). Zur Problematik bei der Anwendung des § 12 Abs 3 S 2 UmwStG aF, s Urt des BFH v 31.05.2005 (BStBl II 2006, 380) und s Schr des BMF v 07.04.2006 (BStBl I 2006, 344).

Die gewstliche Regelung des § 18 Abs 1 S 2 UmwStG entspr der estlichen/kstlichen in § 4 Abs 2 S 2 UmwStG. Hierzu s § 4 UmwStG Tz 22ff. Streng genommen ist die Regelung des § 18 Abs 1 S 2 UmwStG obsolet, da § 18 Abs 1 S 1 UmwStG bereits die Anwendung des § 4 Abs 2 S 2 UmwStG auch bei der Ermittlung des Gewerbeertrags anordnet. § 18 Abs 1 S 2 UmwStG hat mithin lediglich klarstellende Bedeutung. GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 45); s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 15); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 55); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 68); und s Schießl (in W/M, § 18 UmwStG Rn 42). Zweifend s Roser (in Haase/Hofacker, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 31).

Über die Anwendung des § 4 Abs 2 S 2 UmwStG auch für GewSt-Zwecke ist sichergestellt, dass ein Zins- und EBITDA-Vortrag nicht auf die Übernehmerin übergehen. Dies gilt hingegen mangels ges Regelung wohl nicht für einen Spendenvortrag (s § 4 UmwStG Tz 22). GlA s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 53); s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 53); und s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 68).

Tz. 24

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Ein bei der übertragenden Kö bestehender Verlustvortrag iSd § 10a GewStG kann noch bei der Überträgerin genutzt werden, wenn diese das übertragene BV in ihrer Schluss-Bil nach § 3 UmwStG mit einem höheren Wert als dem Bw ansetzt und dadurch ein Übertragungsgewinn entsteht.

Bei der Ausübung des Wertansatzwahlrechtes, das uE für GewSt- und ESt/KSt-Zwecke einheitlich auszuüben ist (s Tz 5), ist zu beachten, dass die kstlichen und gewstlichen Verlustvorträge unterschiedlich hoch sein können. In diesem Fall besitzt der übertragende Rechtsträger hinsichtlich der Aufstockung zwei Möglichkeiten. Zum einem könnte eine Aufstockung bis zu dem niedrigeren der beiden Verlustvorträge erfolgen. Dies hätte zur Folge, dass der übersteigende andere Verlustvortrag insoweit ungenutzt bleiben würde. Zum anderen könnte eine Aufstockung bis zu dem höheren der beiden Verlustvorträge erfolgen. Dies würde indes eine anteilige Versteuerung des Übertragungsgewinns bei der St-Art mit dem niedrigeren Verlustvortrag nach sich ziehen. Ebenfalls hierzu s Schießl (in W/M, § 18 UmwStG Rn 42).

Weiter sind die Auswirkungen der Mindestbesteuerung nach § 10a S 1 und 2 GewStG zu beachten. Ebenso s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 56) und s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 112). Wegen weiterer Einzelheiten s § 3 UmwStG Tz 132ff. Krit s Neu/Schiffers/Watermeyer (GmbHR 2011, 729, 737).

Im Fall der Abspaltung gehen die Verluste des übertragenden Rechtsträgers auch bei der GewSt lediglich anteilig unter. Hierzu s § 15 Tz 431ff und s § 16 Tz 17. GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 46); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 54); und s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 68). Ebenso s Urt des BFH v 17.01.2019, BStBl II 2019, 407 unter II.4.a).

Nach Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 18.02) ist die Beschränkung der Verlustnutzung nach § 2 Abs 4 UmwStG (hierzu s § 2 Tz 90ff) auch bei der GewSt zu beachten. Ob das Ausgleichs- bzw Verrechnungsverbot des § 2 Abs 4 S 3 UmwStG auch für gewstl Zwecke gilt, ist fraglich. Ebenfalls hierzu s § 2 UmwStG Tz 114 iVm Tz 95. Nach Auff des FG B-Bbg (s Urt des FG B-Bbg v 22.10.2020, EFG 2021, 507, Rev-Az: I R 49/20) findet § 2 Abs 4 S 3 UmwStG bei der GewSt keine Anwendung. Entsch sei die unterschiedliche Wortwahl. Während § 2 Abs 1 S 2 UmwStG sowie §§ 18, 19 UmwStG die GewSt explizit einbeziehen würden, schweige § 2 Abs 4 UmwStG hingegen insoweit.

Tz. 25

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Ein bei der Übernehmerin bereits bestehender vortragsfähiger Gewerbeverlust nach § 10a GewStG kann infolge der Umwandlung ganz oder tw wegen des Verlusts der Unternehmens- oder der Unternehmeridentität verloren gehen. Ebenso s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 16); s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 47); s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 114); s Benno Fischer (in Schneider/Ruoff/Sistermann, UmwSt-Erl 2011 H 18.9); s Möllmann/Carstens (in FGS/BDI, UmwSt-Erl 2011, 300); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 57); und s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 70). Zur Unternehmens- ...