Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.4.3.3 Geber des Gesellschafterfremdkapitals

Tz. 170

Stand: EL 83 – ET: 04/2015

§ 8a Abs 3 KStG betrifft FK-Vergütungen, die gezahlt werden

•	an einen zu mehr als 1/4 unmittelbar oder mittelbar (= wes) an der Kö beteiligten Gesellschafter,
•	an eine diesem nahe stehende Person iSd § 1 Abs 2 AStG oder
•	an einen Dritten, der auf den wes beteiligten Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann.

Während § 8a Abs 2 KStG für die Bestimmung einer wes Beteiligung eines AE auf dessen Anteil am "Grund- oder Stamm-Kap" abstellt, spricht § 8a Abs 3 KStG von einer Beteiligung am "Kap". Der umfassendere Begriff "Kap" ist wahrscheinlich der zutr Begriff, da § 8a Abs 3 KStG alle konzernzugehörigen Rechtsträger betrifft. Bei einer Kap-Ges ist auch für die Anwendung des § 8a Abs 3 KStG von der Beteiligung am Grund- oder Stamm-Kap auszugehen. Ebenso s Schaden/Käshammer (BB 2007, 2259, 2264); s Hoffmann (GmbHR 2008, 183, 184); s Prinz (in H/H/R, § 8a KStG, Rn 25) und s Frotscher (in F/M, § 8a KStG, Rn 166). Im Übrigen gelten die Ausführungen zu § 8a Abs 2 KStG entspr (s Tz 108 ff). Frotscher (in F/M, § 8a KStG, Rn 172a) weist zutr darauf hin, dass eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung auch dann vorliegt, wenn neben der Rückgriffsmöglichkeit gegen einen konzernexternen Gesellschafter auch eine Rückgriffsmöglichkeit gegen eine konzernzugehörige Person besteht.

Tz. 171

Stand: EL 83 – ET: 04/2015

Die Berechnung des § 8a Abs 3 KStG betrifft Vergütungen für FK, die eine Kö oder ein anderer zu demselben Konzern gehörender Rechtsträger an einen wes beteiligten nicht konzernzugehörigen Gesellschafter (bzw an eine diesem nahe stehende Person iSd § 1 Abs 2 AStG bzw an einen Dritten, der auf diesen Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann) gezahlt hat. Damit wird deutlich, dass bei jedem konzernzugehörigen Rechtsträger die an die vorgenannten nicht konzernzugehörigen Empfänger geleisteten Vergütungen für Gesellschafter-FK in Relation zu dem Nettozinsaufwand dieses Rechtsträgers zu stellen sind. GlA s Frotscher (in F/M, § 8a KStG, Rn 169). Die Pflicht zur Durchführung dieser 10 %-Prüfberechnung erstreckt sich nach dem offensichtlichen Willen des Gesetzgebers nicht nur auf inl, sondern weltweit auf alle konzernzugehörigen Rechtsträger. GlA s Frotscher (in F/M, § 8a KStG, Rn 168).

Tz. 172

Stand: EL 83 – ET: 04/2015

FK-Vergütungen iSv § 8a Abs 3 S 1 KStG sind nach uE zutr Verw-Auff auch solche aus einer sog Überkreuzfinanzierung. Eine solche Überkreuzfinanzierung liegt vor, wenn der AE einer konzernzugehörigen Gesellschaft eine andere zum Konzern gehörende Gesellschaft fremdfinanziert. GlA s Heuermann (in Blümich, § 8a KStG, Rn 33). Auch nach der Auff von Förster (in Gosch, 2. Aufl, § 8a, Rn 81) müssen die Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht, und die fremdfinanzierte Gesellschaft nicht identisch sein.

Tz. 173

Stand: EL 83 – ET: 04/2015

Nach § 8a Abs 3 S 1 KStG muss "die Kö" das Vorliegen der dort genannten Zusatzvoraussetzungen für die Anwendung der Escapeklausel nach § 4h Abs 2 S 1 Buchst c EStG nachweisen.

Der Nachweis ist für jede inl und ausl konzernzugehörige Kö zu erbringen. GlA s Prinz (in H/H/R, § 8a KStG, Rn 30). Die entspr Unterlagen sind in dt Sprache oder in einer beglaubigten Übersetzung vorzulegen (s Tz 136). Wie der Nachweis auszusehen hat, ist bislang nicht geregelt. Das gilt insbes für Rückgriffsfälle. Wegen eines vergleichbaren Problems iRd Anwendung des § 8a Abs 2 KStG s Tz 120. Prinz (in H/H/R, § 8a KStG, Rn 30) und Mattern (in Sch/F, § 8a KStG, Rn 520) gehen uE zutr davon aus, dass § 8a Abs 3 KStG nicht anzuwenden ist, wenn der Nachweis gelingt, dass wes beteiligte AE nicht vorhanden sind. Zum Problem, dass das Nachweisverlangen ggf auf Erfüllung einer unmöglichen Leistung gerichtet ist, wenn der AE die Auskunft nicht geben kann, s Schirmer (StBp 2012, 64, 73). Zu möglichen Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in solchen Fällen s Erker (DStR 2012, 498). Zur Problematik der Erbringung des Nachweises auch s Körner (Ubg 2011, 610, 611, 612).