Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 7.1.1 Allgemeines

Tz. 396

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

§ 17 Abs 2 S 4 EStG, der durch das SEStEG zu S 6 geworden ist, ist durch das StEntlG 1999/2000/2002 mit Wirkung ab dem VZ 1999 (s § 52 Abs 1 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002) neugefasst worden. Wegen des Zeitpunkts der Verlustrealisierung s Tz 235 und s Tz 515 ff. Wegen der Anwendung des § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002 auch auf VZ vor 1999 s Tz 421.

Die Neuregelung soll die über die eigentlichen Missbrauchsfälle hinausgehenden Einschränkungen von Verlusten beseitigen. Sie soll wie bisher verhindern, so die BT-Drs 14/265, 180, dass Veräußerungsverluste bei einer nicht nach § 17 EStG stverhafteten Beteiligung durch bestimmte Gestaltungen stlich abzb gemacht werden, während andererseits Gewinne aus der Veräußerung von solchen Beteiligungen grds nicht stpfl sind.

Die Regelung soll nach der Ges-Begr (s BT-Drs 14/265, 180) mit der Neufassung treffsicherer und sprachlich einfacher gestaltet werden.

Die Neuregelung differenziert nicht mehr – wie § 17 Abs 2 S 4 EStG aF – zwischen einer gründungsgeborenen Beteiligung iSd § 17 EStG und derivativ erworbenen Anteilen, sondern nur noch zwischen unentgeltlich und entgeltlich erworbenen Anteilen.

Die Regelung betrifft nur Veräußerungsverluste, nicht auch verringerte VG.

Paus (NWB F 3, 10 845, 10 849ff) hält die Neuregelung für verfassungsrechtlich bedenklich, da bei einer Aufstockung einer nicht nach § 17 EStG stverhafteten zu einer nach § 17 EStG stverhafteten Beteiligung zwar frühere Wertzuwächse besteuert werden, frühere Wertverluste aber stlich außer Ansatz bleiben und im Fall des Absinkens unter die Beteiligungsgrenze iSd § 17 EStG innerhalb der letzten fünf Jahre sachlich nicht gerechtfertigte Nachteile entstehen. Nach Ansicht des BFH (s Urt des BFH v 14.06.2005, BFH/NV 2005, 2202) ist die Verlustabzugsbeschränkung des § 17 Abs 2 S 6 EStG verfassungsgemäß. Ebenfalls hierzu s Brinkmeier (GmbH-StB 2005, 360).

Wegen der Vorwegeinlage einer bisher im PV gehaltenen Beteiligung iSd § 17 EStG in ein BV s Tz 93. Soweit die Voraussetzungen des § 23 EStG aF vorliegen, ist dieser gegenüber § 17 EStG vorrangig anzuwenden (s § 23 Abs 2 S 1 EStG aF). Damit geht auch die Verlustausgleichs- und -abzugsbeschränkung des § 23 Abs 3 S 8 und 9 EStG aF der Vorschrift des § 17 Abs 2 S 6 EStG vor. Hierzu s Tz 410.

Nach der Absenkung der Beteiligungsgrenze auf 1 % durch das StSenkG (s Tz 207 ff) dürfte die praktische Relevanz des § 17 Abs 2 S 6 EStG nur noch gering sein. Hinzu kommt, dass für nach dem 31.12.2008 angeschaffte Anteile, die die Voraussetzungen des § 17 EStG nicht erfüllen, unabhängig von einer Haltedauer, § 20 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG zu beachten ist (s Tz 43), so dass sich die Frage stellt, ob nicht auf die Vorschrift verzichtet werden könnte. GlA s Dinkelbach (DB 2009, 870, 874), der höchstens eine Zurückverweisung in die Regelung des § 20 Abs 6 EStG (eingeschr Verlustverrechnung nur innerhalb der Eink aus KapV) für gerechtfertig hält. Ebenfalls hierzu s Ott (BB 2012, 2666). Ein nach § 17 Abs 2 S 6 EStG abzb Verlust ist nach Inkrafttreten des StSenkG – wie ein VG – nur noch zur Hälfte bzw ab dem VZ 2009 zu 60 % abzb (s Tz 447 ff).

Ein nach § 17 Abs 2 S 6 EStG nabzb Verlust ist ab dem VZ 2009 auch nicht nach § 20 Abs 6 EStG zu berücksichtigen, da § 20 EStG gegenüber § 17 EStG subsidiär ist (s Tz 43).

Wegen der Anwendbarkeit des § 17 Abs 2 S 6 EStG auf beschr stpfl Kap-Ges, s Mohr/Gebhardt (IStR 2013, 401).

Das FG Sa (s Urt des FG Sa v 17.06.2008, EFG 2008, 1803) hat eine Anwendung des § 42 AO für den Fall abgelehnt, in dem der Stpfl kurz vor seinem Umzug ins Ausl seinen wertlos gewordenen Anteil an seine Ehefrau mit Verlust veräußert hat.

Tz. 397

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

§ 17 Abs 2 S 6 EStG ist die einzige Verlustausgleichsbeschränkung im ESt-Recht, die zur Folge hat, dass der Verlust endgültig stlich nicht mehr geltend gemacht werden kann (s Tz 410). Bei den übrigen Verlustausgleichsbeschränkungen (zB s § 15 Abs 4 S 2 und 3, s § 15b Abs 1 EStG, s § 22 Nr 3 S 4 und s § 23 Abs 3 S 7 EStG) ist zumindest ein auf diese Einkunftsart beschr Verlustrück- oder -vortrag möglich. Ebenso s Ewald (DB 2007, 1159). Ab dem VZ 2009 enthält auch § 20 Abs 6 EStG besondere Verlustausgleichsregelungen für Eink aus KapV.