Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / [Ohne Titel]

Tz. 90

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Wird eine MG auf ihre TG verschmolzen und erhält der AE der MG als Ersatz für die wegfallende Beteiligung an der MG die bisher von dieser gehaltenen Anteile an der TG, führt dies hr-lich und auch stlich nicht zu einem Durchgangserwerb, dh zu einem Erwerb eigener Anteile durch die TG mit anschließender Sachauskehrung dieser Anteile an den AE der MG, sondern zu einem Direkterwerb durch den AE der MG (s Urt des BFH v 28.10.2009, BStBl II 2011, 315, weiter s UmwSt-Erl 2011 Rn 11.18). Für diese Lösung spricht insbes, dass ein Durchgangserwerb, wenn auch nur für eine jur Sekunde, zu einer dem dt Gesellschaftsrecht unbekannten "Kein-Pers-Kap-Ges" führen würde (s Schmitt/Schloßmacher, DStR 2010, 673, 674, unter Hinw auf § 20 Abs 1 Nr 3 UmwG). Anders, dh Durchgangserwerb, jedoch beim sog. Kap-Erhöhungs-Downstream-Merger (s Rödder in R/H/vL, 3. Aufl, § 12 UmwStG Rn 67).

In Fällen des Unternehmenskaufs ist es gängige Praxis, dass beim Erwerb der Anteile an der Zielgesellschaft (EG) eine TG des eigentlichen Erwerbers (AE) zwischengeschaltet wird, die kreditfinanziert im eigenen Namen die Anteile erwirbt. Wenn in einem nachgelagerten zweiten Schritt die Erwerbergesellschaft (TG) abwärts auf die Zielgesellschaft (EG) verschmolzen wird, sind die Anteile an der Zielgesellschaft (EG) im Wege des Direkterwerbs dem eigentlichen Erwerber (AE) zuzurechnen; die Bil der Zielgesellschaft (EG) wird wegen des verschmelzungsbedingten Untergangs der Zwischengesellschaft (TG) mit den Verbindlichkeiten zur Finanzierung des Anteilserwerbs an sich selbst belastet. Wegen der Frage, ob eine solche Abwärtsverschmelzung stlich eine vGA auslösen kann, s Vor §§ 11–13 UmwStG Tz 55.

Tz. 91

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Für den Fall, dass der AE der TG ein St-Ausländer ist, war bis zu einer Klärung durch den BFH (s Tz 93b) str, ob die Abwärtsverschmelzung zur St-Entstrickung hinsichtlich der in der Bil der übertragenden TG ausgewiesenen Beteiligung an der EG führt. Vor der Verschmelzung war die EG-Beteiligung in D stverstrickt, nach der Zurechnung zum ausl AE der untergegangenen TG ist sie es nicht mehr. Nach Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 11.19) können die EG-Anteile in der stlichen Übertragungs-Bil der TG nur dann mit einem Wert unterhalb des gW angesetzt werden, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 UmwStG vorliegen. Statt auf die übernehmende Kö (EG) ist nach Verw-Auff jedoch auf den die EG-Anteile übernehmenden AE der TG abzustellen, dh die Fin-Verw zählt die Anteile, die die TG an der übernehmenden EG hält, zu den übergehenden WG iSd § 11 Abs 1 UmwStG.

Beispiel:

Auswirkungen der Verschmelzung:

1. Die EG-Anteile sind im Wege des Direkterwerbs dem ausl AE zuzurechnen.
2. Das übrige BV der TG geht auf die EG über.

Im Ergebnis differenziert der UmwSt-Erl 2011 (Rn 11.19) danach, ob der AE der abwärts verschmolzenen TG, dem die EG-Anteile im Wege des Direkterwerbs zugerechnet werden, ein StInländer oder ein StAusländer ist (dazu auch Rasche, GmbHR 2010, 1188 und Rödder/Schaden, Ubg 2011, 40).

• Ist der AE, auf den die EG-Anteile übergehen, ein St-Inländer, ist die von § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 UmwStG geforderte Sicherstellung der Besteuerung der in den EG-Anteilen enthaltenen stillen Reserven gegeben (Anm: Bei einer natürlichen Pers als AE kommt es allerdings zu einer ESt- statt zu der von § 11 Abs 2 S 1 Nr 1 KStG geforderten KSt-Besteuerung; dazu auch s Tz 62 und 93c). Nach Verw-Auff kann die EG-Beteiligung in der stlichen Übertragungsbil der TG mit dem Bw ausgewiesen werden.
• Ist der AE, auf den die EG-Anteile übergehen, ein St-Ausländer, ist nach umstr (aber inzwischen vom BFH bestätigter, s Tz 93b) Verw-Auff die von § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 UmwStG geforderte Sicherstellung der Besteuerung der stillen Reserven in den EG-Anteilen nicht gegeben. Nach Verw-Auff ist die EG-Beteiligung in der stlichen Übertragungsbil der TG mit dem gW auszuweisen. Wegen des Ausweises der EG-Beteiligung in der stlichen Übertragungsbil der TG s Tz 51 "Anteile an Kap-Ges".

Auf der Ebene des AE der TG

findet nach Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 11.19) § 13 UmwStG Anwendung, ohne dass allerdings eine Verknüpfung mit dem Wertansatz in der stlichen Übertragungsbil der TG nach § 12 Abs 1 UmwStG besteht.

Tz. 92

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

UE ist der Verw-Auff im Ergebnis zuzustimmen. § 11 Abs 1 UmwStG regelt den Ansatz des gW für die "übergehenden WG", wozu uE auch die EG-Beteiligung zählt, auch wenn sie im Fall der Abwärtsverschmelzung nicht auf die übernehmende EG, sondern auf den ausl AE der TG übergeht. Dass im Normalfall der Verschmelzung das Vermögen der Übertragerin nur auf die Übernehmerin übergehen kann, ist kein tragendes Gegenargument, denn die Abwärtsverschmelzung ist nicht der Normalfall. Der Wortlaut des § 11 Abs 1 UmwStG jedenfalls fordert für den Ansatz des gW nicht den Übergang der WG in eine bestimmte Richtung. Es mag sein, dass dem Ges-Geber dabei der Regelfall des Übergangs auf die übernehmende Kö vor Augen gestanden...