FG Berlin Urteil vom 24.08.2005 - 6 K 6080/02

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wechsel von einer unmittelbaren atypisch stillen Beteiligung zu einer mittelbaren atypisch stillen Beteiligung führt zu einem Unternehmerwechsel i. S. d. § 10a GewStG

Leitsatz (redaktionell)

Der Wechsel von einer unmittelbaren atypisch stillen Beteiligung zu einer mittelbaren atypisch stillen Beteiligung an einer Personengesellschaft führt zu einem Unternehmerwechsel i. S. d. § 10a GewStG und damit zum Verlust des gewerbesteuerlichen Verlustvortrages entsprechend der Quote des ausgeschiedenen Gesellschafters.

Normenkette

GewStG § 10a S. 3, § 2 Abs. 5; EStG § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 2

Nachgehend

BFH (Urteil vom 22.01.2009; Aktenzeichen IV R 90/05)

Tatbestand

Die Klägerin betreibt als Unternehmenszweck den privaten Rundfunk. Sie gehört zum A-Konzern. Mit Wirkung ab dem 1. Juli 1991 beteiligte sich die B mit einer Gründungseinlage von … DM als atypisch stille Gesellschafterin an der Klägerin. Hinsichtlich der Ergebnisverteilung war vereinbart, dass die B die Anlaufverluste in der Aufbauzeit des Radiosenders vollständig übernimmt.

Zum 31. August 1993 übertrug die B ihre Einlage auf die C-KG; seit dieser Zeit ist die C-KG als atypisch stille Gesellschafterin an der Klägerin beteiligt. Da die B als Kommanditistin zu 100 % an der C-KG beteiligt ist, hat sich die zuvor unmittelbare Beteiligung als atypisch stille Gesellschafterin vom 31. August 1993 ab in eine mittelbare Beteiligung umgewandelt.

Bei der atypisch stillen Gesellschaft waren hohe Gewerbeverluste entstanden; der mit Bescheid vom 21. März 1994 auf den 31. Dezember 1992 in Höhe von … DM festgestellte und bis zum 31. August 1993 nicht verbrauchte vortragsfähige Gewerbeverlust, der auf die ausgeschiedene Gesellschafterin B entfiel, wurde von der Klägerin auch als weiterhin vortragsfähig behandelt. Hierüber besteht Streit zwischen den Beteiligten.

Erstmals mit Schreiben vom 24. Juli und 14. August 1995 baten die früheren steuerlichen Berater der Klägerin das seinerzeit zuständige Finanzamt X um Bestätigung ihrer Rechtsauffassung, dass die steuerliche Berücksichtigung der Gewerbeverluste durch den Wechsel der atypisch stillen Gesellschafterin nicht gefährdet sei. Mit Schreiben vom 27. März 1997 teilte der nunmehr zuständig gewordene Beklagte der Klägerin mit, dass aufgrund der Umwandlung der unmittelbaren Beteiligung in eine mittelbare Beteiligung ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe, der zu einer fehlenden Unternehmergleichheit und somit zur Versagung des bisher auf die ausgeschiedene Gesellschafterin entfallenden vortragsfähigen Gewerbeverlustes führe. Es sei beabsichtigt, die unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Gewerbesteuerbescheide ab 1993 entsprechend zu ändern.

Die angekündigte Änderung nahm der Beklagte zunächst jedoch nicht vor. Stattdessen führte er in der Zeit vom 8. September 1997 bis zum 22. Oktober 1998 für die Jahre 1991 bis 1995 eine Betriebsprüfung - Bp - durch. In Tz. 19 des Prüfungsberichts vom 20. Mai 1999 vertrat der Betriebsprüfer die Rechtsauffassung, dass aufgrund der Vorschrift des § 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Einkommensteuergesetz -EStG- in der Fassung des Steueränderungsgesetzes 1992 -StÄndG- der mittelbar beteiligte Gesellschafter dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter in Bezug auf die Mitunternehmerschaft gleichgestellt sei mit der Folge, dass trotz Übertragung sämtlicher Anteile an die C-KG durch die B der gewerbesteuerliche Verlustvortrag gemäß § 10 a Gewerbesteuergesetz -GewStG- aufgrund weiterhin bestehender Unternehmergleichheit ungemindert bestehen bleibe. Am 28. September 1998 fand eine Schlussbesprechung statt, an der für den Beklagten der für die Betriebsprüfung zuständige Sachgebietsleiter und der Prüfer teilnahmen. In der Schlussbesprechung wurde Übereinstimmung im Sinne der Berichtsausführungen erzielt (vgl. Tz. 20 des Bp-Berichts). Mit Schreiben vom 6. September 1999 sandte der Beklagte den Prüfungsbericht der Klägerin zur Kenntnis und etwaigen Stellungnahme unverändert zu.

Mit Schreiben vom 18. Februar 2000 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er beabsichtige im Hinblick auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 31. August 1999 (VIII B 74/79, abgedruckt Deutsches Steuerrecht -DStR- 1999, S. 1854) von den Ausführungen im Prüfungsbericht zur Verrechnung der Gewerbeverluste abzuweichen. Die bis zum 31. Dezember 1992 eingetretenen Gewerbeverluste könnten nach dem Gesellschafterwechsel nicht mehr steuerlich berücksichtigt werden. Der Beklagte kündigte an, für die Erhebungszeiträume 1993 bis 1997 geänderte Steuerbescheide zu erlassen.

Gegen diese Ankündigung, die Gewerbesteuerbescheide zu ändern, wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 15. März 2000. Sie teilte sie, sie sei davon ausgegangen, dass die Rechtsfrage nach der vom Beklagten durchgeführten Außenprüfung übereinstimmend geklärt sei. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sei es nicht zulässig, sich 1 Jahre nach Beendigung der Außenprüfung über die erzielte Übereinstimmung hinwegzusetzen.

Ungeachtet dessen werte...