Frotscher/Drüen, GewStG § 10a Gewerbeverlust / 5 Organschaft (§ 10a S. 3 GewStG)

Rz. 104

Unternehmen eines gewerbesteuerlichen Organkreises bleiben selbstständige Gewerbebetriebe. Die Ermittlung des Gewerbeertrags erfolgt in zwei Stufen. Zunächst wird der Gewerbeertrag für jeden Gewerbebetrieb innerhalb des Organkreises selbstständig ermittelt. Danach werden die Gewerbeerträge zusammengerechnet, dem Organträger gegenüber festgesetzt und bei ihm der GewSt unterworfen.^[1]

Rz. 105

Für die Verlustnutzung nach § 10a GewStG im Rahmen einer gewerbesteuerlichen Organschaft gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Voraussetzung ist also jeweils die Unternehmer- und die Unternehmensidentität.^[2] Im Rahmen der gewerbesteuerlichen Organschaft gilt allerdings die Besonderheit, dass Verluste der Organgesellschaft, die während der Dauer der Organschaft entstanden sind, auch nach deren Beendigung nur von dem maßgebenden Gewerbeertrag des Organträgers abgesetzt werden können. Die Frage des Endes der sachlichen Steuerpflicht und damit der Unternehmensidentität ist daher in Bezug auf den (ehemaligen) Organträger zu prüfen.^[3] Hinsichtlich der Verlustnutzung ist zu unterscheiden zwischen Fehlbeträgen, die vor und nach bzw. während des Bestehens der Organschaft entstanden sind. Für außerorganschaftliche Fehlbeträge auf der Ebene der Organgesellschaft ist § 10a S. 3 GewStG zu beachten.

Rz. 106

Unter innerorganschaftlichen Verlusten sind negative Gewerbeerträge zu verstehen, die von Unternehmen des Organkreises während des Bestehens der Organschaft erzielt worden sind. Die während des Bestehens der Organschaft von den Organgesellschaften im jeweiligen Erhebungszeitraum erzielten positiven und negativen Gewerbeerträge werden zusammen- und dem Organträger zugerechnet. Sie bilden beim Organträger den maßgebenden Gewerbeertrag.^[4] Ergeben sich durch die Zusammenrechnung beim Organträger Fehlbeträge, kann der Verlustausgleich nach § 10a GewStG insoweit nur auf der Ebene des Organträgers erfolgen. Dies gilt sowohl während des Bestehens der Organschaft, als auch nach ihrer Beendigung.^[5] Da das Unternehmen der Organgesellschaft dem Organträger nicht zugerechnet wird, berührt auch die Beendigung der Organschaft die Unternehmensidentität des Organträgers nicht.^[6]

Rz. 107

Zu den außerorganschaftlichen Verlusten gehören zum einen Fehlbeträge, die bei der Begründung der Organschaft bereits bestanden haben (vororganschaftliche Fehlbeträge), und zum anderen Fehlbeträge, die vor oder während der Organschaft auf ein zum Organkreis gehörendes Unternehmen – z. B. durch Anwachsung einer Personengesellschaft – übergegangen sind (sonstige außerorganschaftliche Fehlbeträge).^[7]

Rz. 108

Handelt es sich bei den außerorganschaftlichen Verlusten um solche des Organträgers, können diese von ihm mit positiven Gewerbeerträgen der Organgesellschaften verrechnet werden, da deren Gewerbeerträge Bestandteil des Gewerbeertrags des Organträgers sind.^[8] Mangels Unternehmensidentität scheidet eine unmittelbare Verrechnung des Gewerbeertrags des Organträgers mit außerorganschaftlichen Verlusten von Organgesellschaften aus.^[9]

Rz. 109

Hinsichtlich der Verrechnung vororganschaftlicher Verluste während des Bestehens der Organschaft durch die Organgesellschaft ist § 10a S. 3 GewStG zu beachten. Danach ist eine Kürzung des maßgebenden Gewerbeertrags durch die Organgesellschaft um Fehlbeträge ausgeschlossen, die sich vor dem rechtswirksamen Abschluss des Gewinnabführungsvertrags ergeben haben. Die gesetzliche Regelung ist missverständlich. Vor dem Hintergrund des § 14 Abs. 1 S. 2 KStG ist m. E. auf das Jahr des Wirksamwerdens des Gewinnabführungsvertrags abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit des Vertragsabschlusses.^[10] Nach § 14 Abs. 1 S. 2 KStG ist das Einkommen der Organgesellschaft dem Organträger erstmals für das Kj. zuzurechnen, in dem das Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft endet, in dem der Gewinnabführungsvertrag wirksam wird. Wirksam wird der Gewinnabführungsvertrag aber erst mit der Eintragung im Handelsregister. Entsprechend der körperschaftsteuerlichen Regelung ist auch für den gewerbesteuerlichen Verlustabzug auf das Jahr des Wirksamwerdens des Gewinnabführungsvertrags abzustellen.

Rz. 110

§ 10a S. 3 GewStG erfasst neben den vororganschaftlichen Verlusten auch sonstige außerorganschaftliche Verluste, die vor dem Wirksamwerden des Gewinnabführungsvertrags auf die Organgesellschaft übergegangen sind. Soweit außerorganschaftliche Verluste nach dem Wirksamwerden des Gewinnabführungsvertrags auf die Organgesellschaft übergegangen sind, sind sie mit eigenen Gewerbeerträgen der Organgesellschaft zu verrechnen.^[11] Gehen z. B. im Zuge einer Anwachsung Verluste einer Personengesellschaft auf eine Organgesellschaft über, können diese Verluste in Zeiträumen vor als auch nach dem Wirksamwerden des Gewinnabführungsvertrags zwischen Organgesellschaft und Organträger entstanden sein. Verluste, die vor dem Wirksamwerden des Gewinnabführungsvertrags bei der Personengesellschaft entstanden sind, stellen vororganschaftliche Verluste...