Sächsisches FG Urteil vom 09.08.2007 - 3 K 2094/06

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gewerbeverlustvortrag bei Anwachsung der Obergesellschaft in Folge Verschmelzung auf die Komplementär-GmbH. Verlust der Unternehmeridentität

Leitsatz (redaktionell)

Verschmilzt die zu 100 v.H. beteiligte Kommanditisten-GmbH einer GmbH & Co. KG auf die bereits zuvor mitunternehmerisch beteiligte Komplementär-GmbH, führt die dadurch erfolgte Anwachsung der KG auf ihre einzig verbleibende Gesellschafterin, die Komplementär-GmbH, nicht zu einem Ausscheiden der KG aus ihrer mitunternehmerischen Stellung bei der Untergesellschaft. Die GmbH führt die Stellung der KG bei der Untergesellschaft in gewerbesteuerrechtlich unschädlicher Weise fort. Der auf der Ebene der Untergesellschaft entstandene anteilige Gewerbeverlust geht nicht unter.

Normenkette

GewStG §§ 10a, 2 Abs. 5; GewStR 1998 Abschn. 68 Abs. 3 S. 7 Nrn. 4-5

Nachgehend

BFH (Urteil vom 03.02.2010; Aktenzeichen IV R 59/07)

BFH (Urteil vom 03.02.2010; Aktenzeichen IV R 59/07)

Tenor

1. Der Bescheid des Finanzamts … vom 04.05.2004, geändert durch Bescheid vom … 03.06.2004, über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1996 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.10.2006 wird dahingehend geändert, dass der vortragsfähige Gewerbeverlust um … DM erhöht wird.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig sind die gewerbesteuerrechtlichen Folgen eines bei einem der Gesellschafter der Klägerin erfolgten Verschmelzungsvorganges.

Anteilseigner der Klägerin waren zunächst die G. AG & Co. zu 60 % und die D. GmbH & Co. KG zu 40 %, jeweils als Kommanditist. Komplementärin der Klägerin ist die X GmbH mit einem Anteil von 0 %.

An der hier in Rede stehenden Kommanditistin D GmbH & Co. KG waren zunächst beteiligt: Die D GmbH als Komplementärin und die A GmbH als Kommanditistin. Nach dem entsprechenden Gesellschaftsvertrag vom 01.10.1991 erbrachte die Komplementärin keine Vermögenseinlage und hatte keinen Kapitalanteil; sie war nur durch Erbringung ihrer Dienstleistungen an der Gesellschaft beteiligt (§ 3 Abs. 2 des Vertrages). Die Komplementärin war zur geschäftsführenden Vertretung berechtigt und verpflichtet, soweit sich nicht aus den Regelungen des § 5 Abs. 2 des Vertrages etwas anderes ergab (§ 5 Abs. 1 des Vertrages). Ihr waren die durch die Geschäftsführung entstehenden und sonstigen im Interesse der Gesellschaft gemachten Aufwendungen zu vergüten (§ 6 Abs. 1 des Vertrages). Erst nach Abzug dieses Aufwandes war der Gewinn zwischen den Kommanditisten zu verteilen (§ 12 Abs. 2 des Vertrages). Kommanditisten waren Herr K mit einer Einlage von 2,5 Mio DM sowie die Firma A GmbH mit der selben Einlagensumme (§ 1 Abs. 1 des Vertrages).

Durch notarielle Urkunde vom 25.11.1996 wurde die A GmbH mit Wirkung zum 01.04.1996 auf die D GmbH verschmolzen (§§ 2 und 3 des Vertrages). Ausweislich des Handelsregisterauszuges ist diese Verschmelzung mit ihrer Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers am 27.12.1996 wirksam geworden, wodurch die A GmbH erloschen ist.

Die Verschmelzung der A GmbH als Kommanditistin der D GmbH & Co. KG auf deren Komplementärin, die D GmbH, hatte die Anwachsung der KG bei der Komplementärin und damit das Erlöschen der KG zur Folge. Ausweislich des hierzu vorgelegten Handelsregisterauszuges wurde dieses Erlöschen am 11.09.1997 in das Handelsregister eingetragen.

Nach Durchführung einer Außenprüfung bei der Klägerin, bei der die vorstehenden Zusammenhänge in Erfahrung gebracht wurden, änderte das Finanzamt … durch Bescheid vom 04.05.2004, ersetzt durch Änderungsbescheid vom 03.06.2004 gemäß § 35 b Gewerbesteuergesetz – GewStG –, den ursprünglichen, unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Bescheid vom 15.12.2000 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes der Klägerin auf den 31.12.1996 und stellte diesen Verlust auf … DM fest. Dabei legte es die Ergebnisse der bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung zu Grunde und bezog sich hierzu auf den Prüfungsbericht vom 11.12.2003. In diesem Bericht war das prüfende Finanzamt für Großunternehmen in H zu der Überzeugung gekommen, dass der zum 31.03.1996 durch den Verschmelzungsvertrag bei der D GmbH & Co. KG durchgeführte Gesellschafterwechsel die Voraussetzungen für den Verlustabzug nach § 10 a GewStG beseitigt habe, da er die hierfür erforderliche Unternehmeridentität beendet habe. Folglich müsse von dem in dem übrigen Zeitraum des Wirtschaftsjahres 1995/1996 angefallenen Gewerbeverlust der 40%ige Anteil als auf den ausgeschiedenen Gesellschafter entfallend und damit als nicht vortragsfähig behandelt werden. Im Betriebsprüfungsbericht wurde dieser Betrag mit … DM beziffert.

Mit ihrem am 28.05.2004 gegen den Bescheid vom 04.05.2004 eingelegten und sodann gegen den Änderungsbescheid vom 03.06.2004 fortgeführten Einspruch wandte sich die Klägerin gegen die Nichtberücksichtigung dieses anteiligen Gewerbeverlustes. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringen...