Rz. 29
Die Verletzung des Erörterungsgebots durch die Finanzbehörde bewirkt nicht die Nichtigkeit der Einspruchsentscheidung[1], hat aber grundsätzlich deren Rechtswidrigkeit zur Folge. Der Verfahrensfehler führt nur dann nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung, wenn eine andere Sachentscheidung nicht hätte getroffen werden können.[2] Die Rechtswidrigkeit der Einspruchsentscheidung durch die Verletzung des Erörterungsgebots rechtfertigt die isolierte Anfechtung der Einspruchsentscheidung und deren Aufhebung durch das FG nur unter den Voraussetzungen § 100 Abs. 3 FGO.[3] Die Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses für eine isolierte Aufhebung setzt voraus, dass es nach dem Vortrag des Klägers möglich ist, dass das Einspruchsverfahren aufgrund der Erörterung nach § 364a AO anders als vorliegend abgeschlossen worden wäre.[4] Wegen der eingeschränkten Überprüfbarkeit der finanzbehördlichen Ermessensentscheidung durch das FG nach § 102 FGO ist aber zugleich die Klage gegen den mit dem Einspruch angefochtenen Verwaltungsakt[5] zumindest hilfsweise geboten.
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