Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 46 Untätigkeitsklage / 2.2.1 Anhängigkeit eines Einspruchsverfahrens

Rz. 15

Die Untätigkeitsklage setzt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 46 Abs. 1 FGO voraus, dass ein Einspruch ^[1] gegen einen erlassenen Verwaltungsakt bzw. ein Untätigkeitseinspruch ^[2] eingelegt ist, wenn die Behörde über einen Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts nicht entschieden hat (s. Rz. 4, 6; vgl. z. B. BFH v. 5.2.2003, VII B 268/02, BFH/NV 2003, 651; BFH v. 19.5.2004, III R 36/02, BFH/NV 2004, 1655). Erst wenn die Behörde auch daraufhin untätig bleibt, ist der Weg für die Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO eröffnet^[3].

Die Einspruchseinlegung ist eine objektive Klagevoraussetzung, die das Gericht von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BFH v. 30.10.2003, VI B 83/03, BFH/NV 2004, 356; Steinhauff, in HHSp, AO, § 46 FGO Rz. 83: Zugangsvoraussetzung). Die Nachweispflicht für die Einlegung des Einspruchs trägt der Kläger (s. Dumke, in Schwarz, AO, § 357 Rz. 7; Niedersächsisches FG v. 14.3.2001, 4 K 438/95, n. v.; BFH v. 30.6.2006, III B 193/04, BFH/NV 2006, 2101).

Der eingelegte Einspruch muss die Mindestvoraussetzungen des § 357 AO erfüllen und eindeutig ein Rechtsschutzersuchen sein (s. Dumke, in Schwarz, AO, § 357 Rz. 27; Steinhauff, in HHSp, AO, § 46 FGO Rz. 83). Nicht erforderlich ist, dass die Behörde dieses Ersuchen als Einspruch erkannt und gewertet hat^[4]. Im Weg der Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO kann also auch gerichtlich überprüft werden, ob der Einspruch eingelegt worden und dadurch ein Einspruchsverfahren anhängig geworden ist^[5]. Nicht erforderlich ist, dass der Einspruch zulässig ist (s. Rz. 34).

Das anhängige Einspruchsverfahren und die Untätigkeitsklage müssen denselben Verwaltungsakt als Verfahrensgegenstand haben (s. auch § 44 FGO Rz. 17). Kläger der Untätigkeitsklage kann nur der Einspruchsführer^[6] sein, also derjenige, der den unbeschiedenen Einspruch eingelegt hat^[7].

Rz. 16

Das Einspruchsverfahren darf auch nicht durch Rücknahme^[8] bzw. Abhilfe^[9] und sonstige Erledigung ohne förmliche Einspruchsentscheidung abgeschlossen sein (s. § 44 FGO Rz. 15). Ist das Einspruchsverfahren ohne Einspruchsentscheidung abgeschlossen (z. B. durch vollständige Abhilfe; s. Dumke, in Schwarz, AO, § 367 Rz. 40, § 347 Rz. 76 für den Untätigkeitseinspruch) und demgemäß nicht mehr anhängig, so ist die Klage nach § 46 Abs. 1 FGO durch Prozessurteil als unzulässig zu verwerfen. Über den Regelungsinhalt des ehemals angefochtenen Verwaltungsakts darf eine Sachentscheidung nicht ergehen.

[1] § 347 Abs. 1 S. 1 AO.

[2] § 347 Abs. 1 S. 2 AO.

[3] Vgl. BFH v. 19.5.2004, III R 36/02, BFH/NV 2004, 1655; BFH v. 30.6.2006, III B 193/04, BFH/NV 2006, 2101.

[4] Vgl. FG Hamburg v. 13.12.1989, II 218/88, EFG 1990, 281.

[5] S. auch v. Beckerath, in Beermann/Gosch, AO, § 46 FGO Rz. 117.

[6] § 359 Nr. 1 AO.

[7] Vgl. BFH v. 2.10.1990, VIII R 118/85, BFH/NV 1991, 429.

[8] § 362 AO.

[9] § 367 Abs. 2 S. 3 AO.