Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 5 Verfassung der Finanzgerichte / 4.2 Erforderlichkeit der Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, insbesondere keine Mitwirkung nach § 5 Abs. 3 S. 2 FGO

Rz. 10

Die ehrenamtlichen Richter^[1] wirken grundsätzlich bei allen Urteilen mit, wobei es unerheblich ist, ob mit oder ohne mündliche Verhandlung^[2] entschieden wird. Nur wenn der Einzelrichter i. S . von § 5 Abs. 3 S. 1 FGO entscheidet, sind die ehrenamtlichen Richter vom Urteilsverfahren ausgeschlossen.

Rz. 11

Bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung^[3] und auch bei Gerichtsbescheiden, die als Urteil wirken^[4], entscheidet das FG grundsätzlich mit drei Berufsrichtern. Die ehrenamtlichen Richter wirken hier gem. § 5 Abs. 3 S. 2 FGO nicht mit.

Rz. 12

Die ehrenamtlichen Richter entscheiden jedoch mit, wenn Beschlüsse aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergehen. Dann wirken auch die ehrenamtlichen Richter mit, beispielsweise bei Beschlüssen über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.^[5] Ob die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter auch bei der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach Abschluss der Urteilsberatungen (vor Verkündung oder Zustellung des Urteils) erforderlich ist, wird unterschiedlich beurteilt. Der BFH^[6] lehnt die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter ab; wegen der möglichen Manipulationsmöglichkeit durch die alleinige Verantwortlichkeit hauptamtlichen Richter ist auch die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter erforderlich.^[7] Nach Verkündung oder Zustellung des Urteils entscheiden nur die zuständigen hauptamtlichen Richter über die Wiedereröffnung des Verfahrens.^[8]

Rz. 13

Nur in besonderen im Gesetz einzeln aufgeführten Fällen entscheidet der Vorsitzende oder der Berichterstatter allein durch Beschluss oder Gerichtsbescheid.^[9] Der Einzelrichter entscheidet allein durch Beschluss außerhalb der mündlichen Verhandlung oder durch Gerichtsbescheid, wenn das Gericht ihm nach § 6 FGO den Rechtsstreit zur Entscheidung übertragen hat.

Rz. 14

Bei Vorlagebeschlüssen gem. Art. 100 GG an das BVerfG soll das Gericht in der Besetzung entscheiden, die für die anstehende Entscheidung maßgeblich ist, für welche die Vorlagefrage erheblich ist.^[10] Dies bedeutet, dass das FG regelmäßig in seiner vollen Besetzung entscheidet, d. h., die ehrenamtlichen Richter wirken mit.

Eine Vorlage durch den Einzelrichter i. S. v. § 6 FGO ist – entgegen der bisher in der Vorauflage von Fu vertretenen Auffassung – nicht möglich.^[11] Das folgt bereits daraus, dass nur einfache Sachen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FGO einer Entscheidung durch Einzelrichter zugänglich sind.^[12]

Erst recht nicht für einen Vorlagebeschluss zuständig ist der konsentierte Einzelrichter, da die vorzunehmende Ermessensentscheidung für die Bestellung zum Einzelrichter i. S. v. § 79a Abs. 3 und 4 FGO in diesen Fällen nur dahin gehen kann, dass die Vorlage dem Richterkollegium vorbehalten bleibt.^[13]

Rz. 15

Ob die ehrenamtlichen Richter bei Vorabentscheidungsersuchen des FG an den EuGH gem. Art. 267 AEUV^[14] mitwirken müssen, wird von der überwiegenden Ansicht bejaht.^[15] Dies ist schon wegen der besonderen Bedeutung des Vorabentscheidungsersuchens zu bejahen.^[16] Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter vom Gesetzeswortlaut nicht vorgesehen ist. Der Umstand, dass der EuGH das Vorabentscheidungsersuchen auch dann bescheidet, wenn es nicht den nationalen Vorschriften über die Gerichtsorganisation oder das Verfahren entspricht, ändert nichts an der besonderen Bedeutung des Vorabentscheidungsersuchens.^[17]

[1] Zu den Einzelheiten s. §§ 16ff. FGO.

[2] § 90 Abs. 2 FGO.

[3] D. h. nicht auf der Grundlage einer mündlichen Verhandlung, Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 5 FGO Rz. 5.

[4] § 90a Abs. 3 Hs. 1 FGO.

[5] Vgl. z. B. FG des Landes Sachsen-Anhalt v. 5.12.2012, 3 K 624/07, EFG 2013, 1601; FG Münster v. 29.9.2012, 9 K 2546/11 G,F, EFG 2013, 64; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 5 FGO Rz. 5.

[6] BFH v. 23.10.2003, V R 24/00, BStBl II 2004, 89 m. w. N. unter Verweis auf den Wortlaut des § 93 Abs. 3 S. 2 FGO.

[7] Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 93 FGO Rz. 112.

[8] BFH v. 14.1.2016, III B 48/15, BFH/NV 2016, 582; Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 93 FGO Rz. 112.

[9] Z. B. § 69 Abs. 3 und 5 FGO, § 79 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 3 FGO, § 79a FGO, § 114 Abs. 2 S. 3 FGO.

[10] BVerfG v. 7.10.1970, 1 BvL 22/70, BVerfGE 29, 178; BVerfG v. 5.5.1998, 1 BvL 23/97, HFR 1998, 680.

[11] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 6 FGO Rz. 22; Gräber/Herbert, FGO, 9. Aufl. 2019, § 6 Rz. 22; a. A. Sunder-Plassmann, in HHSp, AO/FGO, § 6 FGO Rz. 88; Müller-Gosch, in Gosch, AO/FGO, § 6 FGO Rz. 88.

[12] Seer, in Tipke/Kruse, VerfRS Rz. 22; BVerfG v. 15.10.2010, 1 Bvl 12/10, BVerfGK 18, 220; BVerfG v. 15.4.2005, 1 BvL 6/03, BVerfGK 5, 172.

[13] BVerfG v. 5.5.1998, 1 BvL 23/97, HFR 1998, 680; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 6 FGO Rz. 22.

[14] Früher Art. 234 EGV.

[15] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 5 FGO Rz. 5; Sunder-Plassmann, in HHSp, AO/FGO, § 5 FGO Rz. 49; Gräber/Herbert, FGO, 9. Aufl. 2019, § 5 Rz. 4; offengelassen bei Müller-Horn, in Gosch, AO/FGO, § 5 FGO Rz. 32f.

[16] BFH v. 5.5.1994, V R 23/93, BStBl II 1997, 368 zu § 10 Abs. 3 FGO; FG Bremen...