Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 142 Bargeschäft / 2.3.1 Parteivereinbarung

Rn 14

Aus dem Normzweck (vgl. oben Rn. 2, 7) und den Worten "für die" folgt, dass die Leistung des Schuldners und die Gegenleistung durch Parteivereinbarung mit einander verknüpft sein müssen.^[38] Die wohl h.M. legt dieses Erfordernis eng aus. Eine Privilegierung einer Befriedigungs- oder Sicherungsmöglichkeit kommt danach nur dann in Betracht, wenn der Leistungsaustausch vereinbarungsgemäß vorgenommen wird (vgl. oben Rn. 7).^[39] Die Parteivereinbarung kann in einem Dreiecksverhältnis auch aus dem Deckungs- und dem Valutaverhältnis zu entnehmen sein.^[40] Eine gesetzliche Pflicht zur Erbringung der Leistung (bzw. der Gegenleistung) kann die Vereinbarung nicht ersetzen.^[41] Die Leistung des Schuldners muss – grundsätzlich (siehe aber auch unten Rn. 24) – vor oder bei der Begründung der Forderung des Gläubigers vereinbart werden.^[42]

Rn 15

Aus der Vereinbarung zwischen Schuldner und Vertragspartner muss zunächst hervorgehen, welches die beiderseits zu erbringenden Leistungen sind.^[43] Dabei ist anerkannt, dass die Erfüllung beliebiger gegenseitiger Verträge (auch Dienstleistungsverträge oder Dauerschuldverhältnisse) unter die Bargeschäftsausnahme fallen kann.^[44] Die Verknüpfung muss aber nicht aus gegenseitigen Verträgen i.S. der §§ 320 ff. BGB hervorgehen. Es kommen vielmehr auch weniger enge vertragliche Absprachen in Betracht.^[45] So ist beispielsweise eine ausreichende Grundlage für die Verrechnung von Gutschriften und Lastschriften im Kontokorrent der Kontokorrentvertrag. Eine besondere zweiseitige Absprache über jede Gut- und Lastschrift ist hingegen nicht notwendig.^[46] Dagegen hat es der BGH im Rahmen einer Globalzession (zur Sicherung eines Darlehens) abgelehnt, eine vertragliche Verknüpfung zwischen der Einziehungsbefugnis des Schuldners bzgl. der entstandenen Forderungen mit dem Auffüllen der Sicherheit durch Entstehen von neuen Forderungen anzunehmen.^[47] Hier fehlt es insoweit an einer rechtsgeschäftlichen Verknüpfung zwischen den ausscheidenden und den neu hinzukommenden Forderungen.

Rn 16

Keine ausreichende Verknüpfung liegt vor, wenn die eine Leistung nur ursächlich für die andere ist.^[48] Gleiches gilt auch für gesellschaftliche Gepflogenheiten z.B. beim Austausch von Geschenken.^[49] An einer hinreichenden Verknüpfung fehlt es ebenfalls, wenn der Schuldner eine Leistung erbringt, zu der er nicht verpflichtet war. Ist zunächst eine Forderung gegen den Schuldner entstanden, für die sich der Gläubiger danach eine Sicherheit oder Deckung verschafft, die vor oder bei Entstehung seiner Forderung nicht vereinbart war, so liegt kein Bargeschäft vor.^[50] Gleiches gilt bei Verrechnungen im Kontokorrent, die zur Verringerung einer nicht von der Bank genehmigten Überziehung führen.^[51]

Rn 17

Die vertragliche Verknüpfung muss darüber hinaus dergestalt sein, dass die erbrachte Leistung bzw. Gegenleistung tatsächlich dem Verpflichtungsgeschäft entsprechen.^[52] Hieran fehlt es, wenn Teile des Leistungsaustauschs wesentliche Abweichungen gegenüber der Parteivereinbarung aufweisen.^[53] Damit ist im Fall einer inkongruenten Deckung die Erbringung einer Leistung "für die" Gegenleistung grundsätzlich ausgeschlossen.^[54] Eine Abweichung liegt indes nicht vor, wenn die Parteivereinbarung von vornherein eine vertragliche Ersetzungsbefugnis vorsieht.^[55] Wirtschaftlich unbedeutende Abweichungen lassen § 142 ebenfalls nicht von vornherein entfallen.^[56]

[38] BGHZ 123, 320 (328); siehe auch MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 5; HK-Kreft, § 142 Rn. 4; Zeuner, Rn. 56.

[39] BGH NZI 2003, 253 (257) [BGH 19.12.2002 - IX ZR 377/99]; siehe auch BGH NJW 1998, 2592 (2597) [BGH 19.03.1998 - IX ZR 22/97].

[40] MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 5; FK-Dauernheim, § 142 Rn. 2; Schmidt-Rogge, § 142 Rn. 3.

[41] BGH NZI 2005, 497 (498); BGH ZInsO 2006, 94 (96); Schmidt-Rogge, § 142 Rn. 3a; Gerhardt-Kreft, Rn. 451.

[42] BGH NJW 1992, 1960 [BGH 30.04.1992 - IX ZR 176/91].

[43] BGH NZI 2007, 456 (457) [BGH 10.05.2007 - IX ZR 146/05]; Braun-Riggert, § 142 Rn. 12.

[44] BGH NJW 2006, 2701 (2704) [BGH 13.04.2006 - IX ZR 158/05]; MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 4; HK-Kreft, § 142 Rn. 3.

[45] Ehricke, in: Bork (Hrsg.), Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, Kap. 4 Rn. 46; MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 5a.

[46] BGH NJW 1999, 3264 (3266) [BGH 25.02.1999 - IX ZR 353/98].

[47] BGH ZIP 2008, 183 (188).

[48] Schmidt-Rogge, § 142 Rn. 3; MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 5; vgl. auch BGH NJW 2006, 1348 (1349) [BGH 08.12.2005 - IX ZR 182/01].

[49] MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 5.

[50] Jaeger-Henckel, § 142 Rn. 13.

[51] KG ZInsO 2004, 394.

[52] BGH NZI 2007, 456 (457) [BGH 10.05.2007 - IX ZR 146/05].

[53] MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 7; Braun-Riggert, § 142 Rn. 12; Schmidt-Rogge, § 142 Rn. 4.

[54] BGH NZI 2007, 456 (457) [BGH 10.05.2007 - IX ZR 146/05]; MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 7; Ehricke, in: Bork (Hrsg), Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, Kap. 4 Rn. 48.

[55] BGH NJW 1978, 758 (759) [BGH 21.12.1977 - VIII ZR 255/76].

[56] MünchKomm-Kirchhof, § 142 Rn. 7.