Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 44 Rechte der Gesamtschuldn ... / 3.1 Teilleistung nach Verfahrenseröffnung (§ 44)

Rn 10

Häufig erfolgt lediglich eine teilweise Leistung des Regressgläubigers an den Hauptgläubiger. Für diesen Fall ordnet § 44 an, dass der Regressgläubiger seine Ansprüche gegen den Insolvenzschuldner nur dann im dortigen Verfahren weiterverfolgen kann, wenn der Hauptgläubiger von der Geltendmachung Abstand nimmt. Damit übernimmt § 44 eine für das Vergleichsverfahren in § 33 VerglO geltende und auch für die KO und die GesO allgemein anerkannte Regelung: Ein Regressgläubiger, der erst nach der Eröffnung des Verfahrens an den Hauptgläubiger geleistet hat, kann seinen Ausgleichsanspruch erst dann zur Tabelle anmelden, wenn der Hauptgläubiger vollständig befriedigt ist.^[16] Nur auf diese Weise wird die unzulässige Doppelbelastung der Masse (Rn. 1) mit zwei bei wirtschaftlicher Betrachtung identischen Forderungen verhindert,^[17] weil der Anspruch des Hauptgläubigers wegen § 43 trotz der erfolgten Teilleistung weiterhin in vollem Umfang am Verfahren teilnimmt. Es besteht im Übrigen keine Hinweispflicht des Gläubigers, den Bürgen auf eine Erschwerung seines Regressanspruchs infolge der Verfahrenseröffnung aufmerksam zu machen.^[18]

Rn 11

Die beiden Forderungen dürfen im Verfahren nicht nebeneinander geltend gemacht werden.^[19] Der Regressgläubiger kann seine Forderung so lange nicht durchsetzen, bis der Hauptgläubiger vollständig befriedigt ist (dazu Rn. 14).^[20] Vorher steht dem Regressgläubiger weder ein Stimmrecht zu noch ist er bei der Berechnung von Mehrheiten zu berücksichtigen.^[21] Damit erhält der Regressgläubiger – vorbehaltlich eines Verzichts des Hauptgläubigers (siehe Rn. 7 f.) – nur dann eine Befriedigung, wenn die Quote auf den ursprünglich angemeldeten Betrag den nach der Teilleistung noch offenen Forderungsbetrag übersteigt.^[22] Diesbezüglich ist entsprechend § 43 Rn. 35 zu verfahren.

Rn 12

Eine entgegen dem Teilnahmeverbot gleichwohl vom Regressgläubiger angemeldete Forderung ist im Rahmen der gerichtlichen Vorprüfung zurückzuweisen oder vom Verwalter zu bestreiten. Im Übrigen wird auf Rn. 8 verwiesen.

Rn 13

Bei einer Befriedigung im Wege der Aufrechnung ist die Rückwirkung des § 389 BGB zu beachten. Diese kann dazu führen, dass die Leistung bereits vor Verfahrenseröffnung erfolgt ist (dann gilt Rn. 15 ff.), obwohl die Aufrechnung erst nach Eröffnung erklärt wurde.^[23]

[16] BGHZ 27, 51 (54).

[17] BGHZ 92, 374 (379).

[18] OLG Köln NZI 2000, 272 (LS).

[19] Begr. zu § 51 RegE, BT-Drs. 12/2443, S. 124.

[20] BGH ZIP 1985, 18 (18) [BGH 30.10.1984 - IX ZR 92/83]; Kübler/Prütting/Bork-Holzer, § 43 Rn. 10.

[21] Noack/Bunke, FS-Uhlenbruck, S. 335 (356 f.); a. A. (Verfahrensbeteiligung als rechtliches Gehör durch verfassungskonforme Auslegung) Smid-Smid, § 44 Rn. 2.

[22] Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Kap. 27 Rn. 20; Kübler/Prütting/Bork-Holzer, § 44 Rn. 7.

[23] Smid-Smid, § 43 Rn. 7.