Rn 5
§ 44 a setzt voraus, dass
- ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet wurde,
- ein nicht mit der Gesellschaft verbundener Dritter der Gesellschaft ein Darlehen oder eine dem gleichgestellte Forderung gewährt hat und
- die Forderung des Dritten durch einen Gesellschafter besichert ist.
In Abweichung zu § 43 ist somit bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen die Teilnahme des Hauptgläubigers im Verfahren nur eingeschränkt möglich. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Verfahrenseröffnung.[12]
Rn 6
§ 44 a umfasst nur solche Gesellschaften, die unter § 39 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 fallen. Der Wortlaut von § 44 a enthält insoweit zwar keine Einschränkung, jedoch ergibt sich aus der Bezugnahme auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 die entsprechende Einschränkung.[13] Zu den Einzelheiten wird auf die Kommentierung von § 39 verwiesen.
Rn 7
Kreditgeber im Sinne der Vorschrift muss ein außenstehender Dritter sein, der nicht mit der schuldnerischen Gesellschaft verbunden ist.[14] Regelmäßig ist Kreditgeber eine Bank, die sich das ausgereichte Darlehen[15] durch Sicherheiten aus dem Vermögen eines hinter der Gesellschaft stehenden Gesellschafters zusätzlich absichert.
Rn 8
Falls der Gesellschaft ein Gesellschafterdarlehen gewährt wird, welches durch Sicherheiten weiterer Gesellschafter abgesichert ist, gilt für den kreditgebenden Gesellschafter § 44 a nicht, sondern § 39 Abs. 1 Nr. 5, auch wenn der darlehensgebende Gesellschafter persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet.[16]
Rn 9
Gesellschafter im Sinne der Vorschrift sind solche Personen, die unter die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 fallen. Ausgenommen sind daher nur Gesellschafter, für die das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2) gilt sowie Kleingesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 5.[17] Erfasst sind indes auch solche Personen, die einem Gesellschafter gleichstehen.[18] Im Einzelnen wird auf die Kommentierung von § 39 verwiesen.
Rn 10
Der Begriff der Besicherung des Gesellschafters ist weit auszulegen und umfasst neben der Bürgschaft des Gesellschafters jegliche Real- und Personalsicherheiten.[19] Zu nennen sind beispielhaft Hypotheken, Grundschulden, Verpfändungen, Sicherungsübereignungen, Schuldbeitritte,[20] Schuldversprechen,[21] Kautionen[22] und Patronatserklärungen[23], die gegenüber dem Gläubiger abgegeben wurden und einen unmittelbaren Anspruch begründen. Voraussetzung ist, dass die Sicherheit des Gesellschafters wirksam bestellt wurde.
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